Direito penal

O direito penal passou por várias fases de evolução, sofrendo influência do direito romano, grego antigo, canônico e também de outras escolas como a Escola Clássica do Direito Penal e a positiva. Essas influências serviram de base para o direito penal moderno, justificando a criação de princípios penais atuais sobre o erro, culpa, dolo etc.: daí, a importância do conhecimento da história do direito penal.

Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a proteger os bens jurídicos fundamentais (todo valor reconhecido pelo direito)

No crime de furto, por exemplo, o resultado é representado pela ofensa ao bem jurídico. "patrimônio"; no homicídio, há lesão ao bem jurídico "vida humana"; na coação, uma violação à liberdade individual. Essa seria a tríade fundamental de bens jurídicos tutelados coativamente pelo Estado: vida, liberdade e propriedade.

Além de proteger os bens jurídicos vitais para a sociedade, também existe o entendimento de que o direito penal garante os direitos da pessoa humana frente ao poder punitivo do Estado. Esta forma de encarar as funções do direito penal vem da tradição liberal, como explicitada pelo penalista espanhol Dorado Montero.^[3] Ainda que alguns questionem sua função garantista de direitos individuais, deve ela ser levada em conta na formulação das normas penais, a fim de poder evitar que o Estado de polícia se manifeste e se sobreponha ao Estado de direito. Como diz Zaffaroni, em toda ordem jurídica, ainda que democrática, o Estado de Polícia está sempre presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário, seja de direita ou de esquerda, em detrimento das liberdades humanas.

Em face de algumas investigações no campo da criminologia e ainda das contribuições da sociologia, da ciência política e da filosofia, especula-se que essa função protetiva é meramente simbólica. Não há comprovação empírica de que, efetivamente, o direito penal proteja valores ou bens jurídicos, nem de que a referência a essa tarefa protetiva possa servir de fundamento legitimante de sua atuação. Da mesma forma, não é comprovado o contrário.

Diante dessa situação, a doutrina penal tem posto em dúvida a validade dessas normas, na medida em que apenas se fundamentem em finalidades programáticas, sem correspondência com a realidade de um Estado democrático de direito, que exige que as normas interventivas sejam precedidas de ampla discussão e só possam ser editadas se vinculadas a elementos concretos de legitimação. Essa afirmação, no entanto, encontra o argumento de que a produção das leis que determinam tais normas, sobre as quais está fundamentado o Estado democrático de direito, foram produzidas justamente através do que alegam não ter havido, ou seja, a ampla discussão. É bem verdade que a evolução do pensamento humano não pode aceitar que as leis sejam inflexíveis frente a argumentos novos e mais apropriados, não obstante, o Estado democrático de direito só pode existir se as leis vigentes são respeitadas. Os novos argumentos precisam, então, serem avaliados e discutidos amplamente, sem casualidades, vícios e principalmente sem prejuízo do que já há estabelecido em lei.

Buscando sedimentar as normas penais em substratos apreensíveis, o professor Wolfgang Naucke, catedrático da Universidade de Frankfurt (Alemanha), postula pela substituição dos bens ou valores jurídicos pelo conceito de "direito subjetivo". A incriminação, dessa forma, só estaria legitimada se voltada à proteção de direitos subjetivos reconhecidos, mas não de bens ou valores jurídicos simbólicos. A proteção à pessoa por meio da incriminação do homicídio, por exemplo, estaria legitimada porque a ela se reconhece em todos os continentes o direito subjetivo à vida. O conjunto desses direitos subjetivos constituiria, segundo Wolfgang Naucke, a base de toda ordem jurídica democrática.

Embora sob outros enfoques, a crise da função protetiva do direito penal vem sendo também discutida na América Latina, principalmente por Eugenio Raúl Zaffaroni na Argentina^[4] e Juarez Tavares no Brasil:^[5] o primeiro, catedrático da Universidade de Buenos Aires; o segundo, catedrático da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

Mesmo, porém, que se adote a noção de bem jurídico como objeto de proteção do direito penal, parece ser necessário proceder-se a uma redução de seu conceito, a fim de diferenciá-lo das simples funções, com as quais não deve ser confundido. Não se enquadrariam, assim, no conceito de bem jurídico meros sentimentos, sensações, opiniões, moralidade como tal, amor, ódio, fidelidade, controle do tráfego, controle de circulação de pessoas etc. Portanto, segundo essa óptica, não se deve falar de função ético-social do direito penal, ao alegarem que o direito penal, como dizem, qualquer direito deveria separar com bastante nitidez as linhas divisórias do que seja legal e do que seja ético ou moral; sendo que, dessa forma, só o que possa ser legal como contribuição do consenso exercido em um Estado democrático pode ser legitimamente exigido.

Entretanto, esse pensamento ignora que as diretrizes morais e éticas dominantes, sob as quais se fundamentam todas as sociedades desde os primórdios da civilização, hoje eleitas democraticamente na forma de legisladores, devem prevalecer, ou a sociedade e sua função deixaria de existir, instalando-se a desordem anárquica, não sendo portanto edificante para a evolução do pensamento e condutas humanas, e impossibilitando a manutenção da vida, liberdade e propriedade, deveres atuais do Estado. Outra corrente conclui que, sem um código de conduta moral, não há sociedade, apenas caos.

Há pensadores que entendem que, embora seja louvável a política de controle da criminalidade, como recurso a assegurar a todas as pessoas o pleno exercício de seus direitos subjetivos, não pode ela, porém, iludir, dizem, a população com a ideia de que com a simples incriminação de certas condutas se construirá uma sociedade verdadeiramente protegida e livre de qualquer mazela ou perturbação. Dizem que a sociedade será protegida na medida em que o Estado atenda aos direitos dos cidadãos, dentre os quais se incluem, indistintamente, todas as pessoas. Este pensamento, entretanto, é combatido por outra corrente que entende ser o indivíduo responsável por seus atos nos termos da lei, e o Estado tem a obrigação de zelar para que as leis possam ser aplicadas para regular as relações entre os indivíduos, ou seja, preservar a sociedade e o Estado de direito, sendo que a tutela excessiva do Estado mostrou-se desastrosa e, quando aguda, produz ditaduras de direita ou de esquerda.

O direito penal, como arma jurídica do Estado, não pode ser o principal meio de controle e garantia dos direitos individuais e coletivos, pois a repressão e a força do Estado não conseguem, quando única política aplicada, diminuir o nível de criminalidade dentro de uma nação. O Estado democrático de direito tem outros meios de se evitar o alto índice de criminalidade, como o investimento em educação e segurança pública, sendo o direito penal o ramo do direito de extremo poder quando todos os outros ramos nada conseguiram fazer.

Enquanto alguns pensam que a sociedade não deve esperar que as penas severas sancionadas pelo Juízo criminal venham causar temor nos indivíduos ao ponto de respeitarem entre si seus direitos individuais e coletivos, outros defendem que o indivíduo imputável perante a lei consegue medir de forma pragmática a gravidade de determinadas ofensas através do peso que a sociedade imputa a essas condutas.

O poder executivo do Estado tem o dever constitucional de garantir e executar os direitos individuais e coletivos das pessoas na sociedade, sendo sua a real competência de trabalhar para garantir o direito a educação, saúde mental e corporal, direitos trabalhistas, a manutenção dos bens públicos, o incentivo ao lazer e os diversos meios de se evitar a atuação do direito penal.

Prevalecem, no Direito Penal, exigências ético-sociais da plena garantia do respeito aos direitos humanos do indivíduo. Assim sendo, são necessários: o respeito à dignidade da pessoa humana (princípio da dignidade da pessoa humana e humanidade das penas); o caráter estritamente pessoal da pena (princípio da pessoalidade); o respeito ao princípio da proporcionalidade; e a ampla e contraditória defesa (princípio do devido processo legal da instrução criminal).

Deve-se, sempre, ter em mente que o direito penal, por ser o mais gravoso meio de controle social, deve ser usado sempre em último caso (ultima ratio) e visando sempre ao interesse social, não podendo transformar-se em instrumento de repressão à serviço dos governantes, a exemplo do que ocorre nos Estados policiais.

O direito penal, sendo a ultima ratio, não deve ser acionado para reprimir atos ilícitos insignificantes para a sociedade, de caráter estritamente privado e sem valor para a sociedade local. Isso quer dizer que o crime deve ser necessariamente uma conduta ilícita geradora de um dano a algum bem jurídico público ou privado capaz de despertar a fúria do interesse coletivo, de forma a movimentar o Poder Judiciário e aplicar o devido processo legal. O direito penal não deve ser usado para punir crimes como furtos de alimentos em pequenas quantidades por ocasião de fome do delinquente, por exemplo, devendo ser invocados os princípios da insignificância e proporcionalidade na análise dos crimes e imputamento de penas. No entanto, muitas vezes estes princípios não tem sido observados, levando ao encarceiramento de populações mais vulneráveis, frequentemente denunciados por advogados criminalistas. Em Salvador, por exemplo, do total de furtos em 2017, 11,5% foram famélicos. Já em 2021, a cifra saltou para 20,25%, mesmo com subnotificações geradas pela pandemia. Já o furto de um prato de comida em São Paulo deu margem à sentença de 6 anos em regime fechado, que foi confirmada pelo TJSP.

O Estado é a fonte material do direito penal, uma vez que é o legislador quem cria as normas penais; essas normas, por sua vez, são dadas a conhecimento por meio de leis, denominadas fontes formais imediatas do direito penal. As principais fontes do direito penal são o Código Penal e o Código de Processo Penal de cada país, bem como a legislação penal complementar.

Entre as fontes auxiliares, estão a doutrina (conjunto de teses e correntes jurídicas defendidas por juristas e estudiosos do Direito) e a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais concretas, formando os precedentes judiciais), acumuladas em determinada jurisdição.

Dentro do chamado direito material, aquele derivado das leis, essas são as fontes primordiais do direito penal. No Brasil, esta ideia é reforçada pelo chamado "princípio da reserva legal", que estabelece:

• na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, II^[6]: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

• no Código Penal, artigo 1.º ^[7]: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

As fontes secundárias do direito penal são:

• os costumes;
• a analogia;
• a equidade;
• os princípios gerais do Direito; e
• os tratados e convenções internacionais.

• Anterioridade da Norma ou Princípio da Legalidade: Esse princípio é baseado no artigo 1º do Código Penal, que diz que há a exigência de uma lei anterior que defina a prática de um ato reprovável como crime. Caso o ato não seja caracterizado crime, então o praticante não será condenado.^[8]

• Devido Processo Legal: Um juiz não pode condenar um acusado qualquer, de maneira arbitrária, pois quem praticou o crime tem o direito de ter um julgamento justo. Apenas após o julgamento e todo processo legal é que poderá ser definido o destino do criminoso.

• Princípio da Inocência: Diz que todo cidadão é inocente, até que se prove o contrário. Ou seja, o individuo é considerado inocente enquanto a Justiça não o considera culpado.

• Retroatividade da Lei mais Benéfica: Uma lei penal pode retroagir apenas se for para benefício do réu. Entretanto, em caso contrário, se a lei se tornar mais severa, não será aplicada ao réu.

• Direito à Defesa: Diz que qualquer pessoa tem direito à defesa, independentemente do crime praticado e das suas circunstâncias. Caso a pessoa não tenha como pagar pela sua defesa, o Estado a proporcionará.

• Princípio da Legalidade: Limita o poder punitivo do Estado, não havendo crime, caso não haja lei que defina a infração penal e lhe imponha uma pena. Ou seja, o Estado não podera punir o indíviduo, caso o ato praticado por ele não for considerado crime perante a lei.^[9]

• Princípio da Intervenção Mínima: O Direito Penal deve intervir de maneira mínima na sociedade. Se recorre a ele apenas quando os meios de controle estatal e jurídicos não forem suficientes.

• Princípio da Fragmentariedade: Estabelece que nem toda ameaça de lesão ou lesão praticada são proibidas de acordo com a lei penal, como da mesma forma, nem tudo tem sua proteção. O Código Penal se limita aos fatos mais graves e que sugerem maior importância, tendo caráter seletivo de ilicitude.

• Princípio da Culpabilidade: Diz que só ha crime se o ato causar reprovabilidade.^[10]

• Princípio da Humanidade: O Estado é vedado de aplicar penas cruéis, como a capital e a prisão perpétua, pois essas sanções atingem a dignidade da pessoa humana. Prioriza-se a ressocialização do condenado através da execução penal, e não a sua degradação.

• Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: Previsto na Constituição Federal de 1988, esse princípio defende a dignidade do homem, que o protege de ações indevidas e arbitrárias do Estado.

• Princípio da Insignificância: Analisa a proporção entre a gravidade da conduta do criminoso, e a necessidade da intervenção estatal sobre isso. Fatos que não acarretam perigo à vida, à segurança e à integridade humana são ignorados pela lei.

• Princípio da Adequação Social: Condutas socialmente permitidas, adequadas ou até mesmo toleradas não devem ser tipificadas pela lei penal, mas somente aquelas condutas de relevância social. O princípio seleciona os comportamentos, além de determinar valores aos mesmos.

• Princípio do in dúbio pro reo: Caso haja dúvida sobre a acusação da prática de uma infração penal, o acusado, em seu julgamento final, deverá ser absolvido. Quando não houver provas suficientes, acata-se a interpretação mais favorável ao réu.

• Princípio da Igualdade: Este princípio prioriza a igualdade material acima da formal, buscando a não discriminação e proibindo diferenças de tratamento, como está prescrito na Constituição Federal de 1988.

• Princípio da Exclusiva Proteção dos Bens Jurídicos: Conhecido como da ofensividade ou da lesividade, ocorre quando há lesão ou ameaça ao bem jurídico protegido por lei. Esse bem jurídico poder ser a vida, a liberdade e a propriedade.

• Princípio da Efetividade: O Direito Penal, quando na sua intervenção, deve sempre ser eficaz e agindo de maneira preventiva e, se necessário for, repreensiva.

• Princípio da Proporcionalidade: Diz que pena aplicada deverá ser proporcional a prática antijurídica cometida. Ou seja, a punição para o indivíduo deve ser na mesma proporção do crime praticado por ele.

• Princípio do ne bis in idem: Segundo este principio, o individuo não poderá ser julgado ou punido mais de uma vez pelo mesmo crime.^[11]

O direito penal objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. É o conjunto de normas que a todos vincula, constituindo um padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.

Por outro lado, o direito penal subjetivo refere-se à titularidade única e exclusiva do Estado de punir as condutas elencadas como criminosas. Dessa forma, o Estado é o único titular do "direito de punir" (jus puniendi).

O direito penal comparado se ocupa do estudo comparativo e analógico entre as legislações e sistemas jurídicos dos diversos países na área penal.

O Direito penal material é onde se encontras as leis penais, ou seja, é o próprio Código Penal.

O direito Penal formal define como será o processo que vai desde as investigações do crime até o julgamento do réu.

O direito Penal comum pune e julga pessoas comuns da sociedade.

O Direito Penal Especial pune e julga pessoas de esperas especiais da sociedade, como políticos e militares.

 Ver artigo principal: Escolas Penais

Com o decorrer do tempo, surgem novas faces de estudo para o direito penal. Algumas delas visam a enrijecer o sistema e dar tratamento mais duro ao criminoso, entendendo que a lei estabelecida deva ser integralmente aplicada, sem prejuízo de penas alternativas, mas de forma a sinalizar, para a sociedade, de forma pragmática, a graduação da gravidade do delito através da graduação da severidade das penas impostas.

Já outras entendem ser ineficiente e mesmo gerador de mais violência o ato de punir o criminoso, defendendo, ao invés disso: a humanização do direito; a definição de responsabilidades; a conciliação entre agressor e vítima; a reparação de danos; e o tratamento dos criminosos com mais dignidade, como explicitado pelos chamados direito penal mínimo e justiça restaurativa^[12][13].