Pacte civil de solidarité

Dans son rapport démographique pour 2006^[12], l'Insee note que si le nombre de mariages conclus, qui a connu une légère hausse en 2005, est à son plus bas niveau depuis 1995, confirmant la tendance de diminution constatée depuis 2001, le nombre d'enregistrements de pacs continue de progresser. La progression de 2005 semble être due à un changement législatif rapprochant les régimes fiscaux du pacs et du mariage.

En 2008 a été signé plus d'un pacs pour deux mariages^[13], en 2009 ont été signés deux pacs pour trois mariages^[14] et en 2010 ont été signés trois pacs pour quatre mariages^[15].

En 2010, 251 654 mariages ont été célébrés, et 133 909 divorces ont été prononcés (soit un peu plus d'un divorce pour deux mariages)^[16].

En 2009, 32 711 pacs ont été dissous et 43 628 pacs en 2010 (+ 33,4 %) dont 20 367 à la suite du mariage des personnes pacsées^[5].

L'Insee observe qu'entre 2011 et 2016^[17], la part des couples pacsés augmente fortement alors que la part des couples mariés diminue : en 2016, 7 % des personnes résidant en couple en France métropolitaine sont pacsées, contre 4 % en 2011 ; à l’inverse, la part des personnes mariées diminue de 3 points sur cette période.

Depuis le 28 mars 2011, le pacs peut être conclu devant un notaire, ce qui pose des difficultés de remontées de statistiques pour les années 2011 et 2012^[18].

L'article 3 du décret n^o 99-1091 du 21 décembre 1999^[19] modifiant la loi informatique et libertés interdisait de sélectionner une catégorie particulière de personnes à partir des données susceptibles de révéler indirectement le sexe des partenaires d'un pacs, privant les pouvoirs publics de statistiques du nombre de pacs signés entre homosexuels ou entre hétérosexuels.

Une loi du 6 août 2004^[20] a inséré un article 14-1 à la loi sur le pacs, modifiant ainsi la disposition précédente, qui demande aux tribunaux d'établir des statistiques sur :

• le nombre de pacs conclus et ayant pris fin ;
• la durée moyenne d'un contrat ;
• l'âge moyen des personnes concernées ;
• et surtout de distinguer les pacs conclus entre des personnes de sexe différent ou de même sexe^[21] (féminin et masculin).

Mais l'outil informatique des tribunaux d'instance a dû être adapté sur les bases du décret d’application^[22] de la loi de 2004 et de la loi du 23 juin 2006 de réforme des successions^[8]. Applicable au 1^er janvier 2007, les chiffres des signatures de pacs et de leur dissolution publiées avant cette date par le ministère de la Justice ne livraient aucune caractéristique de base sur les intéressés^[23], ce qui ne permettait pas de faire de comparaisons du nombre d'unions homosexuelles enregistrées avec les autres pays qui connaissent un régime d'union civile.

En France, le pacs était, jusqu'à la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe^[24], la seule forme juridique d'union civile ouverte aux couples de même sexe^[25]. Le nombre de pacs signés chaque année entre deux personnes du même sexe a pratiquement été multiplié par trois en dix ans (3 323 en 2001, plus de 9 000 en 2010).

En 2010 les pacs homosexuels représentaient 4,4 % des pacs (9 145 sur 205 550 pacs) et un peu moins que 2 % de toutes les unions (205 550 pacs + 251 654 mariages)^[5],[16].

Parmi les personnes homosexuelles et bisexuelles, en 2011, une personne sur deux déclare vivre en couple, un chiffre sensiblement inférieur à celui des personnes hétérosexuelles (70 % environ)^[26].

Après une première moitié des années 1980 assez profitable à la condition homosexuelle (abrogation des lois et règlements pénaux discriminatoires, développement des milieux associatifs et commerciaux, etc.), l'épidémie de VIH (sida) a durement frappé cette population et mis en évidence, parfois dramatiquement, les situations douloureuses créées par la législation existante^[27].

La jurisprudence était réticente à prendre en compte la réalité des couples homosexuels. La Cour de cassation a ainsi rappelé en 1989 et en 1997 que le « conjoint en union libre doit être compris comme ayant entendu avantager deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux, sans pour autant s'unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu'un couple constitué d'un homme et d'une femme^[28] » et « le concubinage ne peut résulter que d'une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme^[29] ».

De 1990 à 1998, plusieurs parlementaires socialistes et chevènementistes déposent des propositions de loi afin d’instaurer un nouveau contrat civil. Aucune n’est cependant inscrite à l’ordre du jour du Parlement avant la proposition sur le pacs. Un long combat parlementaire commence alors.

La première proposition de loi « tendant à créer un contrat de partenariat civil » sera déposée au Sénat par Jean-Luc Mélenchon le 25 juin 1990^[30] à la suite, notamment, en 1988, d'une rencontre de ce dernier et de membres de l'association « Gays pour les libertés »^[31] (issue d'une scission d'Homosexualités et socialisme^[32]), ainsi que de motions retenues par le bureau national du Parti socialiste lors du congrès de Rennes.

Mais c'est avec le « contrat d'union civile » (CUC), en 1991, que la bataille politique pour la reconnaissance du couple homosexuel démarre réellement^[33],[34] ; elle connaîtra son point d'orgue par l'adoption du pacs le 15 novembre 1999.

Le contrat d'union civile (CUC) est créé en octobre 1991 par un groupe de travail réuni autour du militant Jan-Paul Pouliquen, du professeur de droit Gérard Bach-Ignasse et du député chevènementiste Jean-Yves Autexier^[35]. Ce texte novateur rencontre un soutien immédiat auprès des Verts et du Planning familial et quelques députés socialistes dont Jean-Pierre Michel et Jean-Michel Belorgey qui, avec Jean-Yves Autexier, en feront une proposition de loi^[36],[37].

Le CUC sera le plus complet de tous les projets de rénovation du régime de l'union libre qui précéderont le pacs : régime successoral, sécurité sociale, transfert de propriété et surtout ouverture aux couples (hétérosexuels ou homosexuels), aux fratries et aux « vieilles dames » ce qui le dissocie d'un quelconque lien sexuel entre les contractants^[38].

Malgré un soutien médiatique et civil (une pétition rassemblera plus de 3 000 signatures^[39] et un sondage donnera 72 % des Français très ou assez favorables au projet^[40]), le texte n'aboutira pas.

Le 23 décembre 1992, deux articles du CUC seront repris et votés dans la loi « portant sur diverses mesures sociales^[41] » :

• transfert du bail en cas de décès d'un des deux cohabitants (article 62 de la loi – déclaré non conforme à la Constitution par décision^[42] du Conseil Constitutionnel au motif qu'il modifiait l'équilibre général des relations entre bailleurs et preneurs de locaux d'habitation prévu par la loi du 23 décembre 1986^[43] ;
• une modification de l'article L161-14 du Code de la sécurité sociale^[44], assurant la couverture sociale du cohabitant à charge pourvu qu'une attestation sur l'honneur de 12 mois de vie commune soit produite^[45]. Cette nouvelle disposition profitera aussi à des couples de sexe différent^[46].

La nouvelle cohabitation politique, imposée par la victoire de la droite aux élections législatives de mars 1993 et qui s'achèvera en 1995 par l'élection de Jacques Chirac, marque un coup d'arrêt à la reconnaissance juridique du couple homosexuel^[47].

Un premier certificat de concubinage pour les couples homosexuels est délivré par Joël-Guy Batteux^[48], le maire de Saint-Nazaire, grand défenseur du CUC avec Élisabeth Badinter. Cette décision pionnière fait grand bruit et provoque l'émoi quant à son caractère jugé illégal par certains membres de l'UDF dont le maire de Lyon Raymond Barre. D'autres mairies de gauche dont celle de Lille, dirigée par Pierre Mauroy, prennent le pas et délivrent les premiers certificats de vie commune aux couples de même sexe^[49].

Néanmoins, le projet de CUC n'est pas définitivement enterré puisqu'en juin 1995 la fédération AIDES se mobilise en faveur de cette cause. Son groupe juridique proposera un « contrat de vie sociale » (CVS), qui fusionnera finalement en septembre 1995 avec le CUC pour donner naissance au « contrat d'union sociale » (CUS)^[33].

Cette nouvelle mouture du texte permettra le ralliement du mouvement homosexuel^[33].

Ce dernier, jusqu'à présent, refusait en partie l'institutionnalisation du couple gay, restant sur les positions des années 1970, qui dénonçaient la normalisation de la société et son ordre symbolique (patriarcat, monogamie, mariage) et défendaient l'homosexualité comme dernier terrain de la marginalité^[50].

Mais du « droit à la différence » l'on est passé à la revendication du « droit à l'indifférence » qui suppose l'égalité des droits pour tous et la défense du CUC sera une des clés de voute de ce combat.

La multiplication des maires délivrant des certificats de vie commune aux couples homosexuels (une cinquantaine en 1995, 243 en 1996^[33]) et les risques potentiels de contentieux devant les tribunaux administratifs font revenir la question du CUC à l'Assemblée nationale^[51].

Mais la réponse du garde des Sceaux, Jacques Toubon, sera sans équivoque : « il n'est pas question de créer le contrat d'union civile, il est au contraire question de favoriser dans le pays les mariages et les naissances ».

Jacques Toubon demandera quand même une étude portant sur les conséquences financières de la séparation des couples confiée à un groupe de travail présidé par Jean Hauser, professeur de droit, et qui donnera naissance au « pacte d’intérêt commun » (PIC)^[33].

Le PIC ne s'attachera qu'à résoudre des problèmes matériels et financiers en faisant l'impasse sur une quelconque reconnaissance symbolique (c'est d'ailleurs une convention rédigée sous seing privé, ou en la forme authentique devant notaire).

 

Le 9 octobre 1998, les députés RPR, UDF et DL (à l'exception d'Alain Madelin et de ses proches qui se sont abstenus) se sont largement mobilisés. L’absentéisme sur les bancs de la gauche plurielle est, à l’inverse, anormalement élevé. Fait exceptionnel sous la V^e République, c’est l’irrecevabilité qui l’emporte : l’opposition demande que le texte ne soit pas débattu, car elle l’estime contraire à la Constitution^[52]. La majorité propose alors un nouveau texte le 14 octobre 1998. La bataille reprend le mardi 3 novembre 1998^[53].

Élisabeth Guigou, alors garde des Sceaux du gouvernement de Lionel Jospin, déclare : « un couple, qu'il soit hétérosexuel ou homosexuel, n'a pas de droit à avoir un enfant, en dehors de la procréation naturelle, bien entendu, qui, elle, implique nécessairement un homme et une femme »^[54].

En deux jours, l’opposition dépose 2 161 amendements au texte^[55]. Chaque alinéa est l’occasion d’interminables échanges.

La proposition de loi relative au pacs fut votée après une forte opposition de la part de la droite, Christine Boutin et Philippe de Villiers, notamment, prévoyant la destruction de la société si la loi était adoptée.

Christine Boutin prononça ainsi une argumentation de cinq heures à l'Assemblée nationale^[56],[57], défendant selon elle les fondamentaux de nos sociétés rappelés dans la Bible, brandie à cette occasion dans l'hémicycle (ce qu'elle conteste désormais, affirmant qu'elle brandissait en réalité le règlement de l'Assemblée nationale, mais ce que Rue89 confirme, rappelant que la députée s'en est longtemps vantée^[58]). Pour Christine Boutin, « le Pacs contribuerait inévitablement à la chosification des enfants soumis au bon plaisir des adultes ». Pour Dominique Dord, député DL, « Le Pacs est une patate chaude que l’on se refile de la mairie au tribunal d’instance et pourquoi pas demain à la direction des services vétérinaires »^[59]. Pour d'autres, comme Claude Goasguen, il s'agit de défendre la conception d'une société où la famille est fondée sur deux parents de sexe opposé. Ils craignent surtout que le pacs ne soit qu'une étape avant le mariage entre personnes de même sexe et l'adoption d'enfants par les couples gays^[60],[61].

À droite, seule la députée RPR Roselyne Bachelot soutient le texte^[62], mais elle essuie les quolibets de ses amis députés et l'opposition de son père et de ses proches^[63]. Son discours a été coécrit par Philippe Séguin (qui s'est lui-même abstenu lors du vote)^[64]. À gauche, le gouvernement Jospin reprend désormais plus nettement le pacs à son compte, mais à la condition de refuser toute ouverture à l’adoption et à la procréation médicalement assistée. Le 13 octobre 1999, après plus d’un an de procédure, l’Assemblée adopte en dernière lecture la loi sur le pacs^[65].

La loi n^o 99-944^[66] est promulguée le 15 novembre 1999. Ce texte sera réformé par la loi du 23 juin 2006^[8], et la loi du 21 aout 2007^[9]. Le premier pacs enregistré en France est celui de messieurs Dominique Adamski et Francis Dekens, à Lille, le 18 novembre 1999.

Deux personnes physiques majeures résidant sur le territoire français (au départ uniquement en France métropolitaine et dans les DOM, le pacs adopté en 1999 n'ayant pas été étendu automatiquement aux autres collectivités d'outre-mer avant consultation de leurs assemblées respectives) qui souhaitent organiser leur vie commune peuvent conclure un pacs quel que soit leur sexe^[67]. La loi^[68] impose :

• Une convention signée des deux partenaires, par acte sous seing privé (convention rédigée par les partenaires) ou authentique (convention rédigée par un notaire).
• Pour les Français résidant à l'étranger, une déclaration conjointe enregistrée par l'agent diplomatique ou consulaire français du lieu de la résidence commune. En effet, en cas de résidence à l'étranger (dans les États où l’ordre public ne prohibe pas, de manière législative ou réglementaire, toute vie de couple hors mariage) il est possible de contracter un pacs si au moins l’un des deux partenaires est de nationalité française^[69].

Lorsque le pacs est conclu sous signatures privées, il doit être impérativement enregistré à la mairie de la résidence commune des partenaires, à défaut il n'entre pas en vigueur. Cet enregistrement est gratuit.

Le pacs notarié, outre sa conservation assurée par le notaire, est dispensé d'enregistrement à la mairie (loi du 28 mars 2011^[70]) : le notaire procède lui-même aux formalités de publicité auprès des services l'état civil. Ainsi les futurs partenaires n'ont aucune autre démarche à faire que de signer le pacte devant le notaire.

Le décret du 23 décembre 2006^[22] a rendu applicable le pacs à Mayotte. En avril 2009, le pacs a été étendu à Wallis-et-Futuna et à la Nouvelle-Calédonie^[71] ; pour les autres territoires français à statut particulier en outre-mer (notamment en Polynésie française, et à Saint-Pierre-et-Miquelon, et dans les autres territoires français sans habitant permanent^[72]), le pacs doit encore être conclu en métropole ou dans le consulat français d'un pays voisin (à condition d'y résider légalement), ce qui pose encore problème pour les militaires français affectés et installés dans ces territoires et qui ne bénéficient pas encore de l'extension des droits à conclure le pacs et des droits financiers spécifiques à leur installation et dont ils disposeraient s’ils étaient affectés en métropole ou dans les DOM^[73].

Les partenaires doivent comparaitre tous les deux, en personne, à la mairie, à l'ambassade ou au consulat de France, toute représentation par un tiers étant impossible. Il existe une différence de traitement avec les futurs époux : le mariage fait l'objet d'une cérémonie célébrée^[74] par le maire de la commune, le pacs est simplement enregistré par le service de l'état civil de la commune (avant le 1^er novembre 2017, le pacs était enregistré au tribunal d'instance).

Sont prohibées les conventions^[75] :

• entre ascendants, descendants (parents, enfants, grands-parents) et alliés en ligne directe (belle-mère et gendre, beau-père et bru, etc.) ; c'est la prohibition de l'inceste.
• entre collatéraux jusqu'au troisième degré (frères, sœurs, oncles, tantes, nièces et neveux) ;
• entre partenaires dont l'un est déjà marié ou déjà pacsé ; c'est la prohibition de la bigamie. Lorsque deux personnes ont déjà conclu un partenariat à l'étranger, l'enregistrement d'un pacs de droit français n'est plus possible^[75]. Or, la reconnaissance en France des effets civils d'un partenariat conclu à l'étranger demeure incertaine, le bénéfice des avantages fiscaux étant clairement exclu. Une réforme est envisagée sur ce point^[76].
• avec un mineur même émancipé^[77]. Depuis le 1^er janvier 2009, à la suite de la loi du 5 mars 2007^[78], l'assistance du curateur^[79] ou l'autorisation du juge ou du conseil de famille^[80] sont nécessaires pour, respectivement, le majeur sous curatelle ou sous tutelle.

Initialement, le pacs était enregistré au tribunal d'instance. Depuis le 1^er novembre 2017, la convention est enregistrée en mairie. Mais le pacs ne peut, juridiquement, contrairement au mariage, être « célébré » en mairie. Cependant, certaines mairies organisent une fête à l’occasion des pacs^[81].

Le 12 octobre 2016^[82] l'adoption définitive du projet de loi de modernisation de la justice du XXI^e siècle a été votée à l'Assemblée. Cette loi, promulguée le 18 novembre 2016^[83], dispose qu'à partir du 1^er novembre 2017, la compétence du tribunal d'instance pour la conclusion, la modification et la dissolution des pacs est transférée en mairie^{[84],[85],[86]}.

Un certain nombre de pièces doivent être fournies par les futurs partenaires pour la conclusion de leur pacs^[84] :

• par tous les futurs pacsés :
  • l'original de la convention sous seing privé, lorsqu'elle a été rédigée par les partenaires (elle peut également être rédigée par un notaire). La convention doit explicitement faire référence à la loi : « Nous, X et Y, concluons un pacte civil de solidarité régi par les dispositions de la loi du 15 novembre 1999 modifiée et les articles 515-1 à 515-7 du Code civil » et préciser les modalités de l'aide matérielle. Il est recommandé d'inclure également dans la convention un état chiffré des biens et des dettes de chacun des futurs partenaires. Les partenaires peuvent utiliser ou non une convention-type (formulaire cerfa n^o 15726*02) ;
  • une déclaration conjointe d'un pacte civil de solidarité (pacs) et attestations sur l'honneur de non-parenté, non-alliance et résidence commune (formulaire cerfa n^o 15725*02) ;
  • une pièce d'identité^[87] et un acte de naissance (copie intégrale ou extrait avec filiation) datant de moins de trois mois^[88] (ou de moins de six mois pour le partenaire étranger né à l'étranger, accompagné de sa traduction par un traducteur assermenté ou une autorité consulaire).
• par les personnes étrangères :
  • un certificat de coutume^[89] fourni par l'ambassade ou le consulat du pays concerné, justifiant de leur capacité juridique et de leur liberté d'un éventuel mariage ou partenariat ;
  • un certificat de non-pacs daté de moins de 3 mois délivré par le service central d'état civil ;
  • et si la personne étrangère vit en France depuis plus d'un an, une attestation de non-inscription au répertoire civil, pour vérifier l'absence de tutelle ou curatelle, délivrée par le service central d'état civil.

L'officier d'état civil (ou les agents diplomatiques et consulaires français lorsque la résidence commune des partenaires est fixée à l'étranger) :

• vérifie les pièces présentées ;
• restitue l'original de la convention, ou sa copie authentique, après l'avoir visé et daté ;
• conserve un exemplaire du contrat ;
• inscrit la déclaration sur un registre en lui attribuant un numéro d'enregistrement ;
• avise, sans délai, l'officier d'état civil^[90] détenteur de l'acte de naissance de chaque partenaire (ou le service central d'état civil si la personne est née à l'étranger) afin qu'il y soit fait mention, de la déclaration de pacte civil de solidarité, avec indication de l'identité de l'autre partenaire. Cette mention, également portée sur le livret de famille, et dans les actes d'achat hors indivision réalisés par un partenaire pacsé avant le 1^er janvier 2007, peut entraîner des discriminations, typiquement dans les petites communes où le pacs homosexuel n'est pas bien vu^[91]. Cette publicité a déjà coûté leur emploi à certains homosexuels pacsés et a entraîné des tracasseries au travail^[92], un harcèlement administratif (refus de permis de construire, contrôle fiscal), des agressions physiques et morales multiples.

Les partenaires reçoivent immédiatement une attestation d'enregistrement du pacs qui précise leurs noms, prénoms, dates et lieux de naissance et la date de conclusion du pacs. La convention de pacs prend effet, entre les partenaires, à compter du jour de son enregistrement, et vis-à-vis des tiers, à compter de sa mention en marge de leurs actes de naissances. Elle est sans valeur, y compris entre les partenaires, sauf lorsqu'elle a été passée devant notaire, tant qu'elle n'a pas été enregistrée^[93].

La convention de pacs peut être rédigée ou modifiée par un notaire, mais ce n'est pas obligatoire. Son coût, fixé par décret^[94], est voisin de celui d'un contrat de mariage (101,41 € TTC, plus un droit d'enregistrement de 125 €, plus d'éventuels coûts supplémentaires^[95]). S'agissant d'un service public, les personnes ne disposant pas de revenus dans les limites prévues par la loi peuvent demander au préalable l'aide juridictionnelle au bureau d'aide juridictionnelle ce qui en réduira le coût.

Comme le mariage, le pacs institue sans les énoncer certaines priorités : la situation de détresse matérielle à l'origine du pacs, résultant de ruptures soudaines sans recours possible, transparaissent dans l'article 515-4^[96], qui organise un devoir d'aide mutuelle. Les partenaires s'engagent à vivre en commun, et à s'apporter une aide matérielle l'un à l'autre. Cette aide est quantifiée, sauf dispositions contraires de la convention de pacs, à proportion de leurs facultés respectives. Les partenaires sont donc libres de la minimiser ou l'augmenter au maximum par contrat, le juge éventuellement saisi devant appliquer la convention.

Lorsque l'un des partenaires est dans le besoin, il peut ainsi s'adresser au tribunal pour obtenir la saisie du compte bancaire de son partenaire. Ce qui est proche du mariage, car lorsque l’un des époux manque à son obligation de contribution aux charges du mariage, l’autre doit assigner celui-ci devant le juge pour le contraindre à payer^[97]. Entre partenaires d'un pacs, la dissolution du contrat est bien plus souple, et ne garantit pas la protection du partenaire dans le besoin.

Avec la loi de 2006^[8], la logique matrimoniale du pacs gagne du terrain, et les partenaires s’engagent à une assistance réciproque (dans la vieillesse, la maladie, etc.). La loi du 5 mars 2007^[78], facilite l'exercice de cette assistance, en prévoyant qu'un partenaire pacsé peut être nommé tuteur de son partenaire incapable^[98]. Auparavant, le juge des tutelles ne pouvait désigner en cas d’incapacité comme tuteur que le conjoint ou éventuellement un ascendant.

On reste loin de la formulation brève mais sans équivoque de l'art. 212, « les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours et assistance », dont nul contrat ne peut diminuer la portée. Cette notion de fidélité est totalement étrangère au pacs^[99]. Le mariage a cependant beaucoup évolué sur ce point, par un mouvement qui a commencé avec la fin de la pénalisation de l'adultère au début du XX^e siècle, jusqu'à la jurisprudence actuelle, dans laquelle l'infidélité n'est plus en elle-même une cause suffisante pour entraîner systématiquement le divorce aux torts exclusifs de l'une des parties^[100].

À la différence, majeure, du mariage, le pacs est sans effet sur les règles de la filiation et de l'autorité parentale. Il ne confère pas le droit d'adopter ensemble un enfant ou de recourir à une procréation médicalement assistée.

En cas de décès de l'un des partenaires, le survivant n'est pas héritier du défunt ; il n'a que des droits limités sur le domicile familial. L'adjonction de deux testaments est donc un complément indispensable au contrat de pacs. En effet, lorsqu'il n'existe pas de descendant, il est possible de léguer l'ensemble de ses biens au partenaire survivant. Dans le cas contraire, le legs ne peut dépasser la quotité disponible^[101].

En outre, lorsqu'il s'agit d'un pacs entre personnes de même sexe, en cas de décès d'un partenaire, l'autorité parentale revient à l'autre parent légal du mineur et non systématiquement à l'autre partenaire (qui peut être son « parent social »).

Toutefois, celui-ci peut déléguer l'autorité parentale au partenaire du défunt. Ainsi, dans une telle affaire, le père légal de l'enfant, devenu seul titulaire de l'autorité parentale à la suite du décès de la mère légale, en avait délégué l'autorité à la compagne de cette dernière. La sœur de la défunte avait toutefois voulu être désignée tutrice des mineurs et avait dès lors formé une demande de délégation de l'autorité parentale à son profit. Elle a été déboutée par la Cour d'appel, jugement confirmé en avril 2008 par la Cour de cassation, l'intérêt des enfants étant de continuer à vivre auprès de la femme qui s'occupait d'eux depuis le décès de leur mère légale, cette femme ayant le rôle de mère sociale^[102].

Ces pacs demeurent soumis, quant aux biens, aux graves inconvénients de la rédaction initialement défectueuse de la loi du 15 novembre 1999^[103].

Chaque partenaire conserve la propriété exclusive :

• des biens qu'il possédait avant la signature du pacs, à charge pour lui d'en prouver la date d'acquisition,
• et des biens qu'il reçoit par succession ou donation.

Les biens acquis pendant la durée du pacte sont indivis, ce qui signifie qu'ils appartiennent par moitié à chacun des partenaires. La preuve contraire peut être rapportée :

• uniquement par le contrat de pacs, en ce qui concerne le mobilier ;
• uniquement par les stipulations de l'acte d'acquisition^[104] en ce qui concerne les autres biens (immeubles, véhicules, fonds de commerces ou parts de sociétés), avec pour conséquences :
  • que la possibilité de détenir autrement que par moitié chacun des titres ou valeurs boursières est douteuse, puisqu'il n'existe pas d'acte d'achat ;
  • que la validité des stipulations contraires mentionnées dans le contrat de pacs lui-même n'est pas certaine^[105].

Il est recommandé aux partenaires concernés de conclure un pacte modificatif^[106] pour se placer sous l'un des deux nouveaux régimes.

Le pacs se distingue désormais^[103] du mariage par le fait que le régime des biens par défaut est la séparation de biens, alors que le régime des biens par défaut dans le mariage est la communauté réduite aux acquêts. Mais dans le mariage comme dans le pacs, le couple peut aménager ou changer ces dispositions, par contrat de mariage, changement de régime matrimonial, ou avenant, enregistré, au contrat de pacs. Il est intéressant d'observer que la très grande majorité des époux qui font un contrat de mariage choisissent la séparation de patrimoines.

Pour son pacs, le couple a le choix entre un régime de séparation des biens, et un régime d'indivision.

Chaque partenaire conserve la propriété des biens qu'il possédait avant la signature du pacs, qu'il acquiert avec ses revenus, qu'il reçoit par succession ou donation. Il en dispose, les administre et les utilise librement. Il lui appartient de prouver qu'il en est propriétaire (titre de propriété, facture)^[107]. Les biens meubles sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié. Les partenaires ont également la possibilité d'acquérir des biens ensemble, par moitié ou autrement. Ils forment alors volontairement, pour tel ou tel bien, une indivision dont les quotités sont déterminées au prorata de leur financement respectif.

La séparation des patrimoines est applicable par défaut, c'est-à-dire dans le silence du pacte sur le régime choisi par les partenaires. Elle est proche du régime de séparation des biens des gens mariés.

Les partenaires peuvent convenir que tous les biens qu'ils acquièrent ensemble ou séparément après la signature du pacs appartiendront pour moitié à chacun d'eux^[108]. Dans ce cas, s'il y a contribution inégale au financement du bien, aucun recours ne peut être exercé. Chaque partenaire conserve cependant la propriété exclusive :

• des biens qu'il possédait avant la signature du pacs ;
• des biens qu'il reçoit par succession ou donation ;
• de ses économies,
• de ses travaux personnels,
• des biens qu'il acquiert seul, lorsqu'il précise dans l'acte d'achat que le prix est payé avec des fonds détenus avant la signature du pacs, ou reçus par succession ou donation^[109].

Chaque partenaire est gérant des biens indivis, ce qui se traduit, notamment, par l'absence de pouvoirs de chacun des partenaires pour agir sans l'accord de l'autre. Seuls les actes nécessaires à la conservation des biens peuvent être accomplis par un partenaire agissant seul. Pour l'administration des biens indivis, les partenaires peuvent conclure une convention relative à l'exercice de leurs droits indivis^[110], réputée conclue pour la durée du pacs. Lors de la dissolution du pacte, cette convention pourra être prorogée pendant cinq années reconductibles^[109].

Chacun des deux partenaires est réputé cotitulaire du bail du logement du couple, dès lors (depuis la loi du 24 mars 2014^[111]) que les partenaires en font la demande conjointement^[112],[113]. Il en est ainsi, dès lors que le propriétaire en a été averti, même si un seul partenaire a signé le bail avant la conclusion du pacs. Lorsque le partenaire qui avait signé le bail abandonne le domicile, ou vient à décéder, son partenaire continue à en bénéficier pour la durée restant à courir^[114]. Inversement, le bailleur engagé dans les liens d'un pacs peut faire profiter son partenaire du droit de reprendre pour habiter le logement occupé par un locataire^[115]. En cas de décès de l'un des partenaires, le survivant a, pendant une année, un droit de jouissance gratuite sur le logement du couple et le mobilier qui s'y trouve, aux frais des héritiers, quelles que soient ses conditions de location ou de propriété^[116].

En contrepartie, chaque partenaire est solidairement tenu envers le propriétaire de la totalité des loyers et des charges restant dus jusqu'à la fin du bail. Dès lors que son partenaire, qui est cotitulaire, demeure dans les lieux, il importe peu qu'un congé régulier ait été délivré.

En principe, chaque partenaire demeure seul débiteur des dettes nées avant le pacs, ou qu'il contracte seul. Mais ses créanciers voient leurs droits de poursuites étendus à la part que détient ce partenaire dans les biens indivis. En principe, un créancier ne peut pas saisir directement ces biens indivis, mais il a le droit de demander un partage à cet effet^[117] lorsqu'aucune convention d'indivision n'a été établie. Il ne faut pas en sous-estimer les graves conséquences, notamment lorsque l'un des partenaires exerce une activité indépendante.

Certains créanciers ont des droits plus étendus, dits de solidarité active. Ils peuvent poursuivre chacun des partenaires pour la totalité de la dette, sans être tenu de la répartir entre eux à proportion de leur part. Il en est ainsi :

• pour les dettes contractées par l'un des partenaires pour les besoins de la vie courante, sauf en ce qui concerne les dépenses manifestement excessives^[118] ;
• pour les dettes contractées par l'un des partenaires pour la conservation ou la gestion des biens indivis^[119] ;
• pour les impôts (sur le revenu et la fortune).

La solidarité à l'égard des tiers concernant les « dettes contractées par l'un des deux partenaires pour les besoins de la vie courante » est un franc emprunt au mariage. C'est sans doute pourquoi la formulation reste assez générale (« vie courante ») et a le défaut d'ouvrir la voie à de multiples contentieux.

Les partenaires salariés ont la possibilité de se prévaloir de l'enregistrement de leur pacs pour obtenir une période de congés exceptionnels de quelques jours, variable selon les conventions collectives, à titre d’évènement familial.

En effet, les articles L3142-1^[120] et L3142-4^[121] du Code du travail relatif aux congés pour évènements familiaux font bénéficier, depuis la loi du 4 aout 2014^[122], de 4 jours de congés les couples qui concluent un mariage ou un pacs.

Avant cette loi, la différence de traitement entre les couples mariés et ceux pacsés avait été condamnée par le Défenseur des droits^[123] et la CJUE. Cette dernière, saisie par la Cour de cassation d'une question préjudicielle, a jugé que la directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 relative à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail^[124] s'oppose à une disposition conventionnelle excluant le salarié qui conclut un pacs avec une personne de même sexe du droit d'obtenir des jours de congés octroyés aux salariés à l'occasion de leur mariage, lorsque la réglementation nationale ne permet pas aux personnes de même sexe de se marier, dans la mesure où, compte tenu de l'objet et des conditions d'octroi de ces avantages, il se trouve dans une situation comparable à celle d'un travailleur qui se marie^[125].

Les salariés du secteur privé ont de même droit à deux jours de congés en cas de décès du partenaire, un jour en cas de décès de l'ascendant de leur partenaire^[126]. L'employeur a une obligation de fixer les dates de congés en tenant compte de celles du partenaire^[126], et d'accorder des dates de congés simultanés en cas d'emplois dans la même entreprise^[127]. Enfin, il existe la possibilité de bénéficier d'un congé de soutien familial, non rémunéré, pour s'occuper du partenaire présentant un handicap ou une perte d'autonomie d'une particulière gravité^[128].

Les salariés de la fonction publique hospitalière, territoriale et de l'État, ont un droit de priorité dans l'ordre des mutations pour rapprochement géographique^[129]. (La méthode du faux PACS est parfois utilisée pour faciliter les demandes de mutation des professeurs^[130]). Des aménagements d'horaires sont également accordés pour permettre l'accompagnement du partenaire handicapé^[131]. Les autorisations d'absence^[132] sont de cinq jours maximum lors de la conclusion d'un pacs, trois jours maximum en cas de décès ou de maladie grave du partenaire.

Lorsqu'un partenaire participe à l'activité professionnelle de l'autre, il a la possibilité d'opter pour la même couverture sociale que le partenaire d'un chef d'entreprise commerciale, artisanale, agricole ou industrielle. Ce statut de partenaire collaborateur lui permet de cotiser personnellement au régime d'assurance vieillesse du régime social des indépendants pour se constituer une retraite et de bénéficier de la qualité d'ayant droit en matière d'assurance maladie-maternité^[133]. Sa participation dans l'entreprise doit être régulière, non rémunérée, et il ne doit pas exercer d'activité hors de l'entreprise.

Le partenaire bénéficie de la couverture sociale de son partenaire en matière d'assurance maladie et de maternité^[134], et du capital décès de son partenaire, pour lequel il est prioritaire, devant les enfants et ascendants^[135]. Dans certains cas, il est possible de bénéficier d'une rente d'ayant droit lorsque le partenaire est décédé à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle^[136].

Les revenus des deux partenaires sont pris en compte pour le calcul des plafonds de ressources lors de la fixation du droit aux prestations sociales. L'assiette des revenus étant modifiée, la plupart des prestations peuvent être réduites ou supprimées, c'est le cas notamment pour :

• le revenu minimum d'insertion (RSA). Selon l'association Agir ensemble contre le chômage « les personnes en situation précaire ne se pacsent pas »^[137], en effet, deux bénéficiaires du RSA qui reçoivent chacun une allocation de personne seule (545,48 € au 1^er septembre 2017), ne percevraient une fois pacsés qu'un revenu de couple (818,22 € au 1^er septembre 2017 pour un couple sans enfant^[138]).
• les prestations familiales ;
• l'allocation de logement ;
• l'allocation aux adultes handicapés ;
• l'allocation de solidarité spécifique ;
• la prime pour l'emploi ;

L'assujetti pacsé qui a perdu tout droit à ses prestations (AAH ou RSA) devient alors un ayant droit de son partenaire se trouvant ainsi dans une situation de dépendance totale. Cette situation crée des désagréments au partenaire qui « entretient » l'autre tel le passage du tarif de mutuelle d'une cotisation individuelle à une cotisation de couple (généralement plus de 90 % d'augmentation) mais aussi parfois une mauvaise considération du couple (un partenaire qui travaille et entretient l'autre).

La signature du pacs provoque la perte des allocations accordées aux personnes isolées (soutien familial, parent isolé, veuvage), et ne donne aucun droit à la pension de réversion, ou à une allocation veuvage.

Il n'existait pas de règles de droit international privé en matière de pacs, ce qui peut provoquer de graves incertitudes en présence de partenaires de nationalité ou de résidence étrangère, ou encore de biens détenus à l'étranger.

Pour remédier à cette situation, la loi du 12 mai 2009^[139] a créé l'article 515-7-1 du Code civil qui dispose que « les conditions de formation et les effets d’un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement^[140] ». Ainsi, depuis lors et sous réserve des instructions administratives spécifiques à chaque ministère, les partenaires étrangers installés en France peuvent bénéficier, après vérification de la validité de leur partenariat au regard de la loi du pays qui a procédé à l'enregistrement dudit partenariat, des mêmes droits que les pacsés français (notamment en matière fiscale).

L’attribution d’un titre de séjour au partenaire étranger ne se fait pas dans les mêmes conditions que pour un conjoint étranger. Le pacs est simplement un élément d'appréciation des liens personnels en France, et notamment pour l'obtention d'un titre de séjour « vie privée et familiale » après justification d'un an de vie commune^[141].

Le ministère de la justice a répondu à une question écrite du sénateur Jean-Louis Masson « sous réserve de l'appréciation souveraine des juges et des règles de conflits de loi, un mariage homosexuel valablement célébré à l'étranger entre deux personnes de nationalité étrangère pourra produire des effets en France, notamment sur le plan patrimonial et successoral »^[142]. Le 11 juillet 2008 la Direction générale des Finances publiques a autorisé deux ressortissants néerlandais mariés aux Pays-Bas et installés en France à faire une déclaration d'impôts commune^[143].

Les partenaires pacsés, à l'instar des époux, forment un foyer fiscal unique pour l'impôt sur le revenu. Seuls les concubins doivent déclarer séparément leurs revenus et prendre en compte leurs propres enfants, les enfants communs étant pris en compte par le père ou par la mère.

Jusqu'en 2010, les partenaires pacsés devaient fournir:

• deux déclarations individuelles pour les revenus antérieurs à la date signature, l'impôt calculé sur les revenus allant du 1^er janvier à la date du pacs étant dû personnellement par chacun des partenaires ;
• une déclaration commune pour les revenus compris entre la date de signature et le 31 décembre de l'année concernée ; l'impôt étant alors payé conjointement par le couple.

L'article 95 de loi de finances pour 2011^[144],[145] a modifié ces modalités d'imposition. À partir de l'imposition des revenus de 2011 déclarées en 2012 : l'année du mariage ou de la conclusion du pacs, ainsi que les années suivantes, une seule déclaration commune de revenus devra être remplie, et non plus 3. Toutefois, il est désormais possible de choisir l'imposition séparée des revenus de l'année (taux individualisé), ou bien l'imposition commune (taux personnalisé, c'est-à-dire le même pour les deux personnes du Pacs)^[146].

L'avantage fiscal est évidemment remis en question en cas de rupture avant le 31 décembre de l'année qui suit la formation du pacs. Lors de la séparation, le partenaire lié par un pacs peut demander une désolidarisation de l'impôt sur le revenu, de la taxe d'habitation ou de l'impôt de solidarité sur la fortune^[147]. Dès la conclusion du pacs, les partenaires sont, comme les concubins et les époux, soumis à une imposition commune pour la perception de l'impôt sur la fortune^[148]. Dès la conclusion du pacs, les partenaires sont, comme les époux, exonérés de droits de succession et bénéficient, en matière de droits de donation, d'un abattement de 80 724 € puis d'une fiscalité progressive^[149].

Le pacs est un contrat que le couple peut librement modifier ou rompre, à la différence du mariage qui ne peut être modifié ou rompu que par ou avec l'accord d'un juge (malgré de nombreuses réformes allant dans cette direction : possibilité de changer de contrat de mariage, développement du divorce par consentement mutuel). De fait, bien que facilité par la loi du 26 mai 2004^[150] et la loi du 18 novembre 2016^[83], le divorce reste un processus complexe et judiciaire. Au contraire, la résolution du pacs sera matérialisée par une simple lettre recommandée avec effet immédiat, même s'il n'est pas exclu, en pratique, que la rupture donne lieu, comme le divorce, à des contentieux. Comme un simple concubinage, le pacs peut en effet entraîner des conflits lors de son exécution ou de sa rupture. L'intervention du juge n'est donc nullement exclue.

Les partenaires sont libres de rompre le pacs à tout moment^[151] :

• en adressant ou en remettant une déclaration commune au service de l'état civil ayant enregistré le pacs (ou au service de l'état civil de la commune du lieu du greffe du tribunal d'instance ayant enregistré le pacs pour les pacs enregistrés avant le 1^er novembre 2017).
• à l'initiative d'un seul des partenaires, au moyen d'une signification (par huissier) à l'autre partenaire, dont la copie est adressée ou remise au service de l'état civil ayant enregistré le pacs (ou au service de l'état civil de la commune du lieu du greffe du tribunal d'instance ayant enregistré le pacs pour les pacs enregistrés avant le 1^er novembre 2017). La brutalité de cette procédure a été l'objet de nombreuses critiques^[152], on a été jusqu'à employer le terme de répudiation.
• par le mariage de l'un des partenaires, au moyen d'une signification (par huissier) de l'acte de mariage à l'autre partenaire, dont la copie est adressée ou remise au service de l'état civil ayant enregistré le pacs (ou au service de l'état civil de la commune du lieu du greffe du tribunal d'instance ayant enregistré le pacs pour les pacs enregistrés avant le 1^er novembre 2017).
• par le mariage des partenaires, sans autre formalité.

La dissolution est effective, entre les partenaires, dès son enregistrement par le service de l'état civil ou par le même notaire qui a reçu le pacs si celui-ci était notarié, et vis-à-vis des tiers, à compter de sa mention en marge de l'acte de naissance. Elle peut donner lieu à réparation lorsqu'elle est fautive. De plus, les anciens partenaires vont devoir établir des comptes et parvenir à un accord sur le partage du mobilier et des biens indivis, pour reprendre leur indépendance financière. La convention de pacs peut organiser les modalités de rupture et les règles d'indemnisation. À défaut, le juge statue sur les conséquences de la rupture. Mais, contrairement au divorce, la rupture du pacs n'implique pas le versement par le partenaire le plus aisé d'une prestation compensatoire de la différence de niveau de vie provoquée par la rupture.

Un autre « piège » du pacs est que les partenaires pourraient être tentés de se séparer à l'amiable en négligeant de dissoudre leur pacs, et avoir par la suite de mauvaises surprises, par exemple en étant tenus responsables des dettes de leur partenaire.

• Opposition au concubinage homosexuel et au Pacte civil de solidarité en France
• Concubinage en France
• Mariage en France
• Mariage entre personnes de même sexe en France
• Homoparentalité
• Homosexualité dans les religions

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