Derecho

 

La palabra derecho deriva de la voz latina directum, «lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma», o como expresa el jurista mexicano Villoro Toranzo, «lo que no se desvía ni a un lado ni otro».^[16]​

La expresión aparece, según el español Pérez Luño, en la Edad Media para definir al derecho con connotaciones morales o religiosas, el derecho «conforme a la recta razón». Esto es así si tenemos en cuenta frases como non omne quod licet honestum est (no todo lo que es lícito es honesto), en palabras del jurista romano Paulo, que demuestra el distanciamiento del derecho respecto a la moral.

Esta palabra surge por la influencia estoico-cristiana tras la época del secularizado derecho de la época romana, y es el germen y raíz gramatical de la palabra «derecho» en los sistemas actuales: diritto, en italiano; direito, en portugués; dreptu, en rumano; droit, en francés; a su vez, right, en inglés; recht en alemán y en neerlandés, donde han conservado su significación primigenia de «recto» o «rectitud».

La separación posterior del binomio ius - directum no pretende estimar que la palabra ius se halle exenta de connotaciones religiosas: téngase en cuenta que en la época romana temprana, según Pérez Luño, los aplicadores del derecho fueron, prácticamente de forma exclusiva, los pontífices.

Los juristas han elaborado numerosas definiciones del derecho a lo largo de los siglos. Sin embargo, no existe una definición que goce de aceptación generalizada.

La Real Academia Española define el derecho como el «conjunto de normas, principios, costumbres y concepciones jurisprudenciales y de la comunidad jurídica, de los que se derivan las normas de organización de la sociedad y de los poderes públicos, así como los derechos de los individuos y sus relaciones con aquellos».^[17]​

El derecho es un conjunto o sistema de normas jurídicas, de carácter general, que se dictan para regir sobre toda la sociedad o sectores preestablecidos por las necesidades de la regulación social, que se imponen de forma obligatoria a los destinatarios y cuyo incumplimiento debe acarrear una sanción coactiva o la respuesta del Estado a tales acciones.

Estas normas no son resultado solamente de elementos racionales, sino que en la formación de las mismas inciden otros elementos, tales como intereses políticos y socioeconómicos, de valores y exigencias sociales predominantes, que condicionan una determinada voluntad política y jurídica, que en tanto se haga dominante se hace valer a través de las reglas de derecho. A su vez esas normas expresan esos valores, conceptos y exigencias, y contendrán los mecanismos para propiciar la realización de los mismos a través de las conductas permitidas, prohibidas o exigidas en las diferentes esferas de la vida social.

La diversidad social y de esferas en que metodológica y jurídicamente se pueden agrupar, es consecuencia del nivel de desarrollo no solo de las relaciones, sino también de la normativa y de las exigencias de progreso de las mismas, pero aún con esta multiplicidad de normativas existentes, el derecho ha de ser considerado como un todo, como un conjunto armónico. Esa armonía interna puede producirse por la existencia de la voluntad política y jurídica que en ellas subyace. En sociedades plurales, la armonía de la voluntad política depende de la coincidencia de intereses de los grupos políticos partidistas predominantes en el poder legislativo y en el poder ejecutivo, así como de la continuidad de los mismos en el tiempo. Cambios también se pueden producir con las variaciones de los intereses socioeconómicos y políticos predominantes, al variar la composición parlamentaria o del gobierno. Asimismo, en sociedades monopartidistas y con presupuesto de la unidad sobre la base de la heterogeneidad social existente, la armonía de la voluntad normativa es mucho más factible si bien menos democrática, lo que no quiere decir que se logre permanentemente.

Doctrinariamente se defiende la existencia de unidad y coherencia; pero lo cierto es que en la práctica lo anterior es absolutamente imposible en su aspecto formal, a pesar de los intereses y valores en juego, por cuanto las disposiciones normativas se promulgan en distintos momentos históricos, por órganos del Estado diferentes, e incluso dominados estos por mayorías políticas o con expresiones de voluntades políticas muy disímiles. Igualmente no siempre hay un programa preelaborado para la actuación normativa del Estado (programas legislativos), sino que la promulgación de una u otra disposición depende de las necesidades o imposiciones del momento. En tales situaciones se regulan relaciones sociales de una forma, con cierto reconocimiento de derechos e imposiciones de deberes, con determinadas limitaciones, se establecen mandatos de ineludible cumplimiento; y estas disposiciones pueden ser cuestionadas por otros órganos del Estado, derogadas por los superiores, o modificadas por los mismos productores meses o años después. Es decir, en el plano formal, haciendo un análisis de la existencia de una diversidad de disposiciones, encontraremos disposiciones que regulan de manera diferente ciertas instituciones, las prohíben, las admiten, introducen variaciones en su regulación, o que también en el proceso de modificación o derogación, se producen vacíos o lagunas, es decir, esferas o situaciones desreguladas.

En el orden fáctico, y usando argumentos de la teoría política, las bases para la armonía las ofrece, ciertamente, la existencia de una voluntad política predominante, y de ciertos y determinados intereses políticos en juego que desean hacerse prevalecer. Y desde el punto de vista jurídico-formal, la existencia de un conjunto de principios que en el orden técnico jurídico hacen que unas disposiciones se subordinen a otras, que la producción normativa de un órgano prime sobre la de otros, que unas posteriores puedan dejar sin vigor a otras anteriores, como resulta de los principios de jerarquía normativa, no por el rango formal de la norma, sino por la jerarquía del órgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla o que la ha dictado; de prevalencia de la norma especial sobre la general; que permita que puedan existir leyes generales y a su lado leyes específicas para ciertas circunstancias o instituciones y que permitan regularla de forma diferenciada, y aun así ambas tengan valor jurídico y fuerza obligatoria; o el principio de derogación de la norma anterior por la posterior, etcétera.

El derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas (leyes, reglamentos, entre otras) de carácter obligatorio, y que son creadas por el Estado para conservar el orden social. Siempre teniendo en cuenta la validez, es decir, si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su eficacia y de su ideal axiológico (si busca concretar un valor como la justicia, la armonía, el bien común, etcétera).

El derecho subjetivo es la facultad que ha otorgado el ordenamiento jurídico a un sujeto (por ejemplo, derecho a la nacionalidad, derecho a la salud, derecho a demandar, derecho a manifestarse libre y pacíficamente, derecho a la libre expresión, derecho al sindicalismo, etc.).^[18]​^[19]​^[20]​^[21]​^[22]​^[23]​

El derecho objetivo puede responder a distintas significaciones:

• El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.
• Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones.
• Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.^[24]​

El derecho subjetivo se puede decir que es:

• La facultad que tiene un sujeto para ejecutar un acto con determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
• La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos.
• Es una concesión de autoridad otorgada por una norma jurídica una persona o grupo en virtud de la cual queda legitimada para desplegar una determinada conducta sobre una o más personas o cosas.^[24]​

El derecho subjetivo se clasifica en:

• Derechos políticos (derecho de sufragio, a ser electo, a asociarse políticamente y a ser jurado).
• Derechos privados, que se subclasifican en:
  • Derechos personales o créditos (aquellos de donde nacen las obligaciones correlativas).
  • Derechos reales (aquellos que se ejercen sobre cosas, sin respecto a determinada persona).^[25]​

 

La producción del derecho tal como lo conocemos hoy es básicamente estatal y tiene su origen en la institucionalización del Estado moderno, a partir de la Edad Moderna, siendo su ejemplo clásico la hegemonía del Estado español tras la unificación de Castilla y Aragón con los reyes católicos.^[26]​ Aunque el derecho como norma de conducta coactiva surge ya desde las primeras civilizaciones con una organización política, como las ubicadas en Mesopotamia, Fenicia, Palestina, Egipto y Grecia^[27]​ fundamentalmente como un derecho consuetudinario, es decir, basado en la costumbre, sin lugar a dudas que los romanos fueron la primera y mayor civilización en dedicar sus mayores esfuerzos a condicionar la generalidad de sus conductas, incluso las más cotidianas, al imperio del derecho, como sus relaciones de familia, el matrimonio, la adopción, la emancipación y la patria potestad; o las normas patrimoniales del derecho civil, como los contratos y los derechos reales, donde los romanos aún no han encontrado otra civilización que los alcance en profusión y creación jurídica,^[28]​ ni siquiera el derecho francés, que junto al derecho canónico y a la pandectística alemana del siglo XIX, son los siguientes mayores contribuyentes en dicha rama jurídica. Ya a partir de la Edad Moderna y bajo la fuerte influencia de los clásicos del humanismo como Nicolás Maquiavelo, Thomas Hobbes y John Locke, el derecho comienza a moldearse como un instrumento y elemento del Estado, adquiriendo la fisonomía positivista que tiene en la actualidad en la mayor parte de los Estados no descendientes del archipiélago británico, como Latinoamérica y Europa continental (derecho continental).

Para que una norma pueda ser eficaz, para que se realice, han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien la realización de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten. Pero la eficacia de una norma no puede exigirse solo en el plano normativo (coerción), también ha de ser social, material, para que haya correspondencia entre la norma y el hecho o situación, para que refleje la situación existente o que desee crearse, manifestándose así la funcionalidad del derecho. Como resultado de lo anterior, será posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, que sea acatada y respetada conscientemente, sin requerir la presión del aparato coercitivo del Estado.

Requisito previo de la validez normativa es la publicidad en el sentido antes expuesto. La publicación de las normas se hace no solo para dar a conocer el nacimiento de la disposición, el inicio de su vida jurídica formal, sino también para declarar la posibilidad de su exigencia y obligatoriedad para el círculo de destinatarios de la normativa. Aún más, si toda disposición normativa se dicta, por regla general, para que tenga vida indeterminada, para que sea vigente y por tanto válida a partir de la fecha de su publicación, si ella no establece lo contrario, el acto de la publicación es vital en su nacimiento y acción posterior.

La validez de una norma de derecho y de la disposición que la contiene y expresa, entonces, es un elemento importante para la eficacia de la misma, para el hallazgo de su realización en la sociedad, tal y como se previó. Interesan no solo la observación de los principios, sino también de ciertas reglas relativas a su elaboración racional, a la creación de instituciones para asegurar su cumplimiento, así como la finalidad que con ellas se persigue, a saber: conservar, modificar, legitimar cambios, así como de la observancia de principios básicos que rigen en cada ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, las disposiciones normativas, de cualquier rango, han de ser resultado del análisis previo con el objetivo de conocer los hechos, sus causas y efectos, regulaciones posibles, sus efectos, para poder determinar cuál es la forma precisa que ha de exigirse o propiciarse, o de la Institución jurídica que desea regularse; del cumplimiento de ciertos requisitos formales en su creación y de la observancia de principios técnicos jurídicos que rigen en un ordenamiento jurídico determinado. Han de crearse, además, los medios e instituciones que propicien el cumplimiento de la disposición, y de los derechos y deberes que de tales situaciones resulten, tanto en el orden del condicionamiento social-material, proveniente del régimen socioeconómico y político imperante, de los órganos que hacen falta para su aplicación, como la normativa legal secundaria y necesaria para instrumentar la norma de derecho. También ha de tenerse en forma clara los objetivos o finalidades que se persiguen con la norma o para qué se quiere regular esa relación, si existen las condiciones antes expuestas para su realización, y entonces la validez de la norma, será no solo manifestándose así la funcionalidad del Derecho, sino que también lo será en el orden formal, siendo posible, entonces, que la norma obtenga el consenso activo de sus destinatarios, su aceptación, cumplimiento y hasta su defensa.

Nacida la norma, se ha de aplicar y de respetar no solo por los ciudadanos, sino también por el resto de las instituciones sociales, y en particular por los órganos inferiores, los cuales están impedidos formalmente, gracias a la vigencia del principio de legalidad, de regular diferente o contrario, de limitar o ampliar las circunstancias en que se ha de aplicar la normativa anterior, salvo que la propia disposición autorice su desarrollo.

En consecuencia, la eficacia del derecho depende no solo del proceso de formación, aunque es muy importante, sino que depende también de las medidas adoptadas para hacer posible la realización de lo dispuesto en la norma y del respeto que respecto a él exista, principalmente por los órganos del Estado y en particular de la administración a todos los niveles.

Por último, para que las normas emitidas por el Estado no solo sean cumplidas ante la amenaza latente de sanción ante su vulneración, sino que se realicen voluntariamente, el creador de las mismas ha de tener siempre presente que el destinatario general y básico de las normas es el dueño del poder, que mediante el acto electoral ha otorgado a otros un mandato popular para que actúen a su nombre y, en tanto hacia él van dirigidas las normas, han de preverse los instrumentos legales, así como las instituciones y medios materiales que permitan hacer efectivos los derechos que las disposiciones reconocen jurídicamente y permitan la defensa de los mismos ante posibles amenazas o vulneraciones que la administración o terceras personas puedan provocar. En otras palabras: la necesidad de garantías para el ejercicio de los derechos y su salvaguarda como vía para que se realice el derecho, para garantizar, entre otras, las relaciones bilaterales individuo-Estado, individuo-individuo que se han regulado. Así entonces la salvaguarda del orden, la defensa de los derechos y la legalidad, irán de la mano.

El derecho presenta las siguientes características: normativo, bilateral, coercible, con una pretensión de inviolabilidad, se manifiesta como un sistema y posee una proyección de justicia.

Se traduce en que el derecho se encuentra inmerso dentro de la realidad social, el marco cultural.^[29]​ El derecho pertenece a la familia de las normas y está constituido por normas, más específicamente dentro de las reglas obligatorias de conducta.^[30]​

El derecho es bilateral porque requiere de interactividad de dos o más personas. Uno de los rasgos distintivos de las normas jurídicas frente a las normas morales es la bilateralidad. En efecto, la bilateralidad del derecho se hace evidente no solo por su necesidad primordial de interrelacionar, cuando menos, dos personas, sino también en la heteronomía, condición de la voluntad que se rige por imperativos que están fuera de ella misma, pues, una es la fuente de la norma jurídica y la otra la persona sujeta a su cumplimiento. En la coercibilidad, igualmente resalta la misma dicotomía: quien dispone de la fuerza y quien es compelido por ella.^[31]​

Giorgio Del Vecchio enuncia:

Se puede decir que este concepto de la bilateralidad es el elemento fundamental del edificio jurídico.^[32]​

Eduardo García Máynez corrobora:

La diferencia esencial entre normas morales y normas jurídicas estriba en que las primeras son unilaterales y las segundas bilaterales.^[33]​

La coercibilidad es la exigencia de amparar el derecho en la fuerza para obtener la ejecución de la conducta prescrita, constituyendo la característica propia del derecho. Se destaca así claramente la coercibilidad de las normas jurídicas frente a la incoercibilidad de las de trato social.^[34]​

Ya que la norma es susceptible de ser violada constantemente, el derecho requiere indefectiblemente revestirse de inviolabilidad, incluso frente al Estado, a través de una sanción. He ahí por qué resiste, con exigencia incondicionada, la intromisión del mandato arbitrario en las relaciones sociales.^[35]​

El derecho es un sistema de normas, ya que ellas no están inconexas, caprichosamente yuxtapuestas de manera arbitraria o caótica. Antes bien, las normas jurídicas vigentes en un Estado se hallan orgánicamente correlacionadas, guardando entre sí niveles de rango y prelación: unas son superiores, otras inferiores, y todas conforman una estructura armónica, gradual y unitaria que evoca la imagen de una obra arquitectónica, con atinada distribución de masas. Al conjunto de normas positivas de un país, coordinadas y distribuidas jerárquicamente, se denomina «ordenamiento jurídico».

El ordenamiento jurídico se encuentra organizado sistemáticamente por niveles de rango y prelación —antelación o preferencia con que algo debe ser atendido respecto de otra cosa con la cual se compara— unas superiores otras inferiores y todas conforman una estructura armónica.^[36]​

El sistema del derecho fue representado, en la tradición jurídica europea, desde Hans Kelsen, en la forma de una pirámide de normas.

Pero hay concepciones más actuales, donde la función de hierarquía no es abandonada, pero esté en el centro de una concepción semiótico-textual, por círculos concéntricos, desde el centro hasta la periferia del sistema.^[37]​

Es inherente a toda norma jurídica una proyección hacia la efectividad de la justicia en las relaciones humanas, como algo esencial y definitorio de ella.^[38]​

 

La expresión «fuentes del derecho» alude a los hechos de donde surge el contenido del derecho vigente en un espacio y momento determinados. Son los «espacios» a los cuales se debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situación jurídica concreta. Son el «alma» del derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al derecho a realizar su fin.^[39]​

La palabra «fuente» deriva del latín fonts y en sentido figurado se emplea para significar el «principio, fundamento u origen de las cosas materiales o intramateriales», o como dice Villoro Toranzo, «sugiere que hay que investigar los orígenes del derecho».^[16]​

En este sentido entendemos por fuente del derecho como todo aquello, objeto, actos o hechos que producen, crean u originan el surgimiento del derecho, es decir, de las entrañas o profundidades de la propia sociedad. Ahora bien, las fuentes del derecho se clasifican por su estudio en:

• Fuentes históricas: son el conjunto de documentos o textos antiguos entre libros, textos o papiros que encierran el contenido de una ley, por ejemplo, el Código de Hammurabi.

• Fuentes reales o materiales: conjunto de factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos o religiosos que influyen en la creación de la norma jurídica.^[40]​ Por ejemplo, a partir de un escándalo político se crea la ley que regula el lobby; o a partir de un terremoto se crea la ley que otorga beneficios a las zonas afectadas.

• Fuentes formales: conjunto de actos o hechos que realiza el Estado, la sociedad, el individuo para la creación de una ley; ejemplo: El poder legislativo. Esta fuente contiene:
  • La costumbre.
  • La doctrina.
  • La jurisprudencia.
  • Los principios generales del derecho.
  • Los tratados internacionales.
  • La legislación o la ley.

El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es, la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley al estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que esta sea inconveniente o perjudicial.

En Perú, el Derecho Consuetudinario implica reconocer a los grupos y personas que practican formas tradicionales de administración de justicia, ejercen sistemas de justicia no estatales, emplean mecanismos alternativos de resolución de conflictos o utilizan sistemas alternativos de justicia, cualquiera que sea la denominación que se prefiera. Es así que, por diversas razones de orden histórico, social y jurídico, resulta medianamente pacífico entender que los sujetos que, en mayor o menor medida recurren al Derecho Consuetudinario en el Perú, son las comunidades campesinas y comunidades nativas, los jueces de paz y las rondas campesinas. En cuanto al marco normativo que reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al Derecho Consuetudinario, podemos destacar que las comunidades campesinas y nativas tienen reconocido tal derecho por el artículo 149° de la Constitución Política del Perú de 1993, los jueces de paz (juzgados o justicia de paz) en forma relativa por el artículo 66° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 (reformada en 1993) y las rondas campesinas en forma singular por la nueva Ley N.º 27908, Ley de Rondas Campesinas del año 2003.

El derecho occidental (en el sistema romano germánico o sistema de derecho continental) tiende a entender como fuentes las siguientes:

• La constitución: es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo.
• La ley: es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda, prohíbe o permite algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.
• La jurisprudencia: se refiere a las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las fuentes del derecho, según el país.
• La costumbre: es una práctica social arraigada, en sí una repetición continua y uniforme de un acto al que se quiere otorgar valor normativo, sin que forme parte del derecho positivo.
• El acto jurídico: es el acto de autonomía privada de contenido preceptivo con reconocimiento y tutela por parte del orden jurídico.
• Los principios generales del derecho: son los enunciados normativos más generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden formar parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
• La doctrina: se entiende por doctrina a la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, la que queda materializada en ensayos, tesis o memorias, manuales, tratados, revistas científicas y charlas.

Asimismo en el marco del derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 38 enumera como fuentes:

• Los tratados
• La costumbre internacional
• Los principios generales de derecho
• Las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, como fuentes auxiliares.
• Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar «ex aequo et bono» (según lo bueno y lo equitativo).

El sistema de fuentes aplicable a cada caso varía en función de la materia y el supuesto de hecho concreto sobre el que aplicar una solución jurídica. Así, en España, el sistema de fuentes para relaciones jurídicas en materia civil viene recogido en el Código Civil y el sistema de fuentes para relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen los convenios colectivos, como fuente de derecho específica de las relaciones laborales) viene recogido en el Estatuto de los Trabajadores.^[41]​

La hermenéutica jurídica es una disciplina técnica del derecho cuya finalidad es intentar descifrar el verdadero sentido, alcance y significado detrás de cada expresión jurídica.^[42]​ La expresión «hermenéutica» proviene del verbo griego ἑρμηνευτικός (jermeneueien) que significa interpretar, esclarecer, traducir. Significa que alguna cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensión. Se considera que el término deriva del nombre del dios griego Hermes,^[43]​ el mensajero, al que los griegos atribuían el origen del lenguaje y la escritura y al que consideraban patrono de la comunicación y el entendimiento humano. Este término originalmente expresaba la comprensión y explicación de una sentencia oscura y enigmática de los dioses u oráculo, que precisaba una interpretación correcta.

Interpretar significa «determinar el sentido y alcance de una norma jurídica», fijar con precisión sus cuatro ámbitos de vigencia. Esta interpretación no se hace en abstracto, sino en relación con el caso particular y concreto al cual la norma se va a aplicar. Es una interpretación práctica y no teórica.^[19]​^[44]​

1. Interpretación de la ley.
2. Interpretación de la costumbre jurídica.
3. Interpretación de los tratados internacionales.
4. Interpretación de los actos y contratos.
5. Interpretación de la sentencia judicial.

1. Interpretación por vía de autoridad.
   1. Interpretación legal.
   2. Interpretación judicial.
   3. Interpretación administrativa.
2. Interpretación por vía privada.
   1. Interpretación usual.
   2. Interpretación doctrinal.

1. Interpretación auténtica.

La interpretación es auténtica cuando la lleva a cabo la misma persona que creó la norma. Por ejemplo, si la norma a interpretar es una ley, es auténtica si la hace el legislador.^[19]​

2. Interpretación no auténtica.

La interpretación es no auténtica cuando la realiza cualquier persona que no sea el autor de la norma.^[19]​^[45]​

1. Interpretación declarativa.

Es aquella en que su sentido y alcance coincide con su tenor literal.^[19]​

2. Interpretación extensiva.

Es aquella en que del sentido y alcance que se ha dado a la norma resulta una aplicación a más casos que los que emanan del tenor literal.^[19]​

3. Interpretación restrictiva.

Es aquella en que del sentido y alcance que se ha dado a la norma resulta una aplicación a menos casos que los que emanan del tenor literal.^[19]​

Consiste en determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto legal.^[19]​

Entiende que el «sentido» de la ley es la voluntad o intención del legislador.^[19]​

El «sentido» de la ley sería la finalidad intrínseca o inherente de la ley, con independencia de la voluntad o intención del legislador. Esta tendencia es la que predomina en la actualidad.^[19]​

 

Esta escuela es una manifestación del racionalismo jurídico en el ámbito de la interpretación. Recibe el nombre de «conceptualismo jurídico». Sus postulados básicos son los siguientes:^[46]​

• El legislador es infalible: no incurre en contradicciones ni en vacíos.
• Principio de omnipotencia de la ley: la ley es la única fuente formal del derecho.
• Estricto apego al tenor literal de la ley. Como elemento de interpretación se acepta únicamente el elemento gramatical.
• La labor interpretativa tiene por objeto indagar la voluntad o intención del legislador.
• Carácter profundamente estatista, derivado de la omnipotencia del legislador y de su infalibilidad.
• Apego excesivo a la autoridad y al precedente interpretativo.
• Solo se interpretan las leyes oscuras o que presentan ambigüedades. La ley clara no se interpreta.^[19]​

Surge como la antítesis de la escuela exegética. Sus impulsores sostienen que paralelamente al derecho estatal se desenvuelve siempre un derecho independiente del Estado, que es el derecho realmente vigente. A este derecho lo denominan «derecho libre». En la formación del derecho juega un rol decisivo el juez y por lo mismo en materia de interpretación el juez no está sujeto de manera alguna al tenor literal y puede recurrir para interpretarla a cualquier elemento ajeno a la ley que estime pertinente.^[19]​^[47]​

 

La Escuela histórica del Derecho postula que las leyes deben interpretarse a partir de su tenor literal, pero tomando en cuenta otros elementos distintos del elemento gramatical:^[48]​

• Elemento histórico, el más importante para Savigny, porque capta el «espíritu del pueblo», que es el verdadero origen del derecho.
• Elemento lógico.
• Elemento sistemático.^[19]​

Para Gény se interpreta el texto de la ley, pero además se toma en consideración el fin social del precepto (Métodos de interpretación y fuentes de Derecho Privado positivo, 1898).^[49]​ Según esta teoría, frente a las oscuridades o vacíos de la ley, el intérprete busca la solución partiendo de la idea de justicia y de la naturaleza real de las cosas, tomando en cuenta para ello datos históricos, económicos, sociales, etcétera.^[19]​

 

La interpretación teleológica consiste en determinar la finalidad de la ley. Su máximo representante es el romanista Ihering, quien sostiene que el fin hace el derecho.^[19]​ Esta escuela postula que toda norma jurídica debe estar creada y orientada hacia la sociedad, es decir, debe tener una finalidad eminentemente social. Además, toda ley es escrita por un motivo. El método teleológico manifiesta que la ley debe tomar en consideración el valor social y los valores sociales contenidos en ella. El derecho debe intentar conciliar los intereses individuales y sociales, pero que en caso de conflicto ha de inclinarse por el bien social. Para Ihering, la lucha por imponer la norma jurídica era un deber ético.^[50]​

 

Para Kelsen, la estructura del ordenamiento jurídico es jerárquica o escalonada: como una pirámide. El paso de un grado superior a otro inferior es siempre para Kelsen un acto de aplicación y creación normativa a la vez. Esto se produce porque la norma superior sería únicamente un marco o esquema que admite múltiples posibilidades en la dictación de la norma inferior.^[51]​ En el ámbito de la interpretación, el juez no tendría límites: cada escuela o modelo hermenéutico sería solo una posibilidad, de modo que cualquiera de ellas es válida, y su sentencia sería precisamente una expresión de la selección judicial en uso de esta posibilidad.^[19]​

Existen dos sistemas de interpretación de la ley: reglado y no reglado. El sistema reglado establece claramente las normas de interpretación. El no reglado no las regula, sino que el legislador deja en libertad de acción al juez para interpretar la ley.

Es aquel que se refiere al sentido de las palabras de la ley y a su ordenación sintáctica. Tradicionalmente doctrina y jurisprudencia han establecido que el sentido natural y obvio de las palabras es el que les dé el Diccionario de la lengua española. Excepcionalmente, las palabras de la ley deben entenderse de una forma distinta en dos situaciones: cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias (en cuyo caso debe estarse a esa definición y no a otra), y cuando se trate de palabras de una ciencia o arte, en cuyo caso deben entenderse en el sentido que les den los que profesan dicha ciencia o arte.^[19]​

Es aquel elemento que atiende al espíritu o finalidad de la ley (ratio legis). Este elemento implica el análisis de la ley entendida como un todo armónico orientado hacia una misma finalidad, de modo que el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.^[19]​

Es aquel que atiende a la historia del establecimiento de la ley. La historia fidedigna del establecimiento de la ley está constituida por todos los elementos que tomó en cuenta el legislador al hacer la ley. Para su estudio se debe recurrir al análisis de los mensajes y mociones, actas de los debates legislativos, informes de comisiones técnicas, etcétera.^[19]​

Es aquel que atiende a la armonía que debe existir entre el precepto legal y la totalidad del sistema jurídico. Este elemento viene a ser la extensión del elemento lógico a todo el ordenamiento jurídico.^[19]​

El primer problema vinculado a la costumbre es la prueba de su existencia: es la única fuente formal que debe probarse. Enseguida, no existe en relación con ella un acto de autoridad que fije su texto de manera fehaciente. La costumbre por naturaleza no se encuentra escrita, así que no existiendo el tenor literal, no es posible aplicar el elemento gramatical. Como no existe un proceso de formación preestablecido, es difícil aplicar el elemento histórico. En este sentido, la interpretación de la costumbre debiera, pues, encuadrarse dentro de los elementos lógico y sistemático.^[19]​

Normalmente los códigos civiles de cada país dedican una sección especial para fijar reglas de interpretación de los actos o contratos. Reglas como el principio de la buena fe entre contratantes, analogía contractual o interpretación de puntos oscuros a favor del deudor.^[19]​

Es el proceso de construcción de una norma jurídica ante la ausencia de una solución para un caso genérico en un determinado sistema normativo.^[52]​

Las lagunas normativas de lege lata corresponden a la ausencia de una solución para un caso genérico en un sistema normativo determinado. Las segundas son falsas lagunas: aparecen al compararse el derecho actual con un futuro derecho mejor. Karl Engish las llamó «lagunas de lege ferenda». En ellas existe una solución normativa para el caso, pero esta es percibida como inadecuada, insuficiente o injusta porque el legislador no tuvo en cuenta alguna propiedad o rasgo relevante de acuerdo a los valores vigentes.^[19]​

Las lagunas del derecho son aquellas que afectan la totalidad del sistema normativo. Su existencia implicaría, simplemente, que hay casos que no tienen solución dentro de él. Los juristas partidarios de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico (sobre todo Kelsen) rechazan la presencia de este tipo de lagunas. Las lagunas de ley, en cambio, son aquellas que afectan solo al Derecho legislado. Tienen carácter provisorio, puesto que pueden ser integradas por el juez.^[19]​

Esta distinción fue introducida por los profesores argentinos Carlos Eduardo Alchourrón y Eugenio Bulygin.^[53]​ Ellos estiman indispensable discernir dos tipos de problemas:

1. Los problemas relativos a las fallas del sistema normativo (que dan lugar a las lagunas normativas).
2. Los problemas relativos al proceso de subsunción, es decir, a determinar si un caso individual y concreto queda comprendido en el caso genérico. Estos problemas dan origen a las lagunas de conocimiento (falta de información sobre hechos relativos al caso particular) y lagunas de reconocimiento (falta de determinación semántica).^[19]​

El razonamiento analógico es aquel que va de lo particular a lo particular similar o coordinado. El razonamiento deductivo es aquel que va de lo general a lo particular. El razonamiento inductivo es aquel que va de lo particular a lo general. El único razonamiento absolutamente cierto es el razonamiento deductivo, ya que el razonamiento inductivo es, desde un punto de vista lógico, problemático. El único caso en que el razonamiento inductivo es cierto es aquel que comprende todos los casos particulares. Si razonamiento inductivo es problemático, el razonamiento por analogía lo es más, puesto que cada caso particular es diferente al otro. Por ende, ¿cómo puedo dársele el mismo tratamiento previsto para un caso particular a otro caso particular? Esa base solo puede ser la similitud o analogía de ambos casos o situaciones concretas. En el razonamiento por analogía existiría una mezcla de inducción y deducción.^[19]​

La noción de «principios generales del derecho» depende de la corriente doctrinaria que se siga.

• Doctrina romanista.

Los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia propios del derecho romano.^[54]​

• Doctrina iusnaturalista.

Los principios generales del derecho corresponderían a los primeros principios del derecho natural, son ciertos principios de justicia anteriores y superiores al ordenamiento jurídico positivo.^[54]​

• Doctrina iuspositivista.

Mientras no exista una constatación de estos principios en la norma jurídica, dichos principios no forman parte del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, no son exigibles. De este modo los principios generales del derecho se confundirían con el derecho positivo.^[19]​^[54]​

La aplicación pura del derecho puede llegar a tener una composición injusta. Por ello los romanos tenían un refrán que grafica esta idea: summum ius summa iniuria, esto es, en determinados casos la máxima aplicación del rigor de la ley acarrea la máxima injusticia. Por ello, es preciso que exista un correctivo a la generalidad de la ley y este correctivo es la equidad natural.^[19]​

• Que ambas normas tengan los mismos ámbitos de vigencia normativa.
• Que la primera norma prohíba la conducta y la segunda la permita, o bien, que la primera la prohíba y la segunda la mande u ordene; o que la primera norma la mande u ordenen y la segunda norma la permita.

• Jerarquía.

La norma superior prima sobre la norma inferior.^[55]​

• Especialidad.

La norma especial prima sobre la norma general.^[55]​

• Temporalidad.

La norma posterior prima sobre la norma anterior.^[55]​

• Principios generales y equidad.

Al tener dos normas jurídicas que cubran una misma área, de igual jerarquía, ambas con el mismo ámbito de vigencia y de igual fecha, debe recurrirse a los principios generales del derecho y a la equidad.^[19]​^[55]​

• El derecho constitucional estudia las normas fundamentales y constitutivas de un Estado. En la mayoría de Estados contemporáneos, los Estados se fundamentan en una norma jurídica fundamental, llamada Constitución. Guarda una estrecha relación con la política de un país.
• El derecho penal estudia la aplicación de la potestad punitiva (ius puniendi) del Estado. Es la rama del derecho que se ocupa de la represión del crimen a través de la imposición de penas a aquellos individuos que han cometido delitos.
• El derecho administrativo regula la estructura y organización de la Administración pública, generalmente dirigida por el poder ejecutivo, y las relaciones de la Administración con otros sujetos. Algunas ramas importantes son el derecho urbanístico o el derecho tributario.
• El derecho internacional público regula las relaciones entre los Estados, las organizaciones internacionales y demás integrantes de la sociedad internacional.

Tradicionalmente, el derecho se ha dividido en las categorías de derecho público y de derecho privado. No obstante, esta clasificación ha ido quedándose en desuso ante la aparición de parcelas del ordenamiento jurídico en las que las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. Uno de los exponentes de esta situación es el derecho laboral, en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.

Las ramas jurídicas, entre otras, son las siguientes:

Tiene el objetivo de regular los vínculos que se establecen entre los individuos y entidades de carácter privado con los órganos relacionados con el poder público, o los vínculos de los poderes públicos entre sí, siempre que estos actúen amparados por sus potestades públicas legítimas y basándose en lo que la ley establezca.^[56]​

• Derecho político: es la rama del derecho público que estudia el fenómeno político, la relación de mando y obediencia, la justificación, organización, elementos y clases de Estado, las formas de gobierno, la filosofía política y la sociología electoral.^[57]​^[58]​

• Derecho constitucional: es la rama del derecho público cuyo campo de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a los derechos fundamentales y la regulación de los poderes públicos, así como también las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos. A veces se confunde con el derecho político.^[59]​^[60]​

• Derecho administrativo: es la rama del derecho público que tiene por objeto específico la administración pública, la función administrativa, la regulación del Estado, sus órganos auxiliares y servicios públicos (a través de los cuales se mantiene el orden público y la seguridad jurídica).^[61]​^[62]​

• Derecho migratorio: es el conjunto de normas de derecho público que regulan el tránsito internacional de personas (nacionales y extranjeros); establece las modalidades y condiciones a que se sujetará el ingreso, permanencia o estancia y salida de extranjeros y lo relativo a la emigración y repatriación de nacionales.

• Derecho procesal: es la rama del derecho público que contiene un conjunto de reglas de derecho destinadas a la solución de conflictos de intereses entre los particulares o entre estos y el Estado, la organización y competencia de los tribunales, sus límites, la actividad procesal y los actores del proceso.^[63]​^[64]​

• Derecho internacional público: regula la conducta de los Estados, los cuales, para el mejor desarrollo de la comunidad mundial, han creado organismos bilaterales, así como tratados y organismos multilaterales. Lo distintivo de esta disciplina jurídica es que sus normas y todos los ordenamientos están dirigidos a regular la conducta de los Estados, relaciones y administración y conducción de los organismos internacionales, como la ONU.^[65]​^[66]​

• Derecho tributario o derecho financiero: es la rama del derecho público que trata el tema de la recaudación, clasificación de los impuestos de los ciudadanos dentro de un determinado Estado.

• Derecho penal: es el conjunto de normas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y a las medidas de seguridad que el mismo establece para la prevención de la criminalidad.^[67]​^[68]​

Son las normas que regulan las relaciones jurídicas entre personas legalmente consideradas y encontradas en situación de igualdad, en virtud de que ninguna de ellas actúa de autoridad estatal.^[69]​

• Derecho civil: primera rama del derecho privado, constituida por un conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas de la vida ordinaria del ser humano. El derecho civil abarca distintos aspectos de nuestra actividad cotidiana, como las relaciones familiares, incluidos el matrimonio y su disolución; la maternidad, la patria protestad, la emancipación, la custodia y derechos de los cónyuges e hijos, el registro civil, la propiedad, el usufructo y las distintas clases de bienes; las sucesiones y testamentos; las obligaciones y los distintos tipos de contratos.^[70]​^[71]​

• Derecho mercantil: es una rama del derecho privado que regula los actos de comercio, los comerciantes, las cosas mercantiles, la organización y explotación de la empresa comercial y los distintos contratos mercantiles.^[72]​^[73]​

• Derecho internacional privado: se compone de reglas y trámites para los individuos en sus relaciones internacionales. También se ha definido como el derecho cuya función es reglamentar las relaciones privadas de los individuos en el ámbito nacional. Existen tres aspectos fundamentales que abarca el estudio del derecho internacional privado: conflicto de leyes entre dos o más Estados, el conflicto de la jurisdicción y la nacionalidad.^[74]​^[75]​

Conjunto de normas jurídicas que establece y desarrolla diferentes principios y procedimientos a favor de la sociedad integrada por individuos socialmente débiles, para lograr su convivencia en otras clases sociales, dentro de un orden jurídico.

• Derecho del trabajo o derecho laboral: es el conjunto de normas y principios que pretenden realizar la justicia social dentro del equilibrio de las relaciones laborales de carácter sindical e individual.^[76]​^[77]​

El derecho del trabajo abarca las siguientes disciplinas:

• Derecho individual del trabajo.
• Derecho colectivo del trabajo.
• Derecho procesal del trabajo.

Juntas regulan las relaciones entre patrones y sus trabajadores, estén o no representados por un sindicato, y a través de un contrato individual o colectivo de trabajo.

• Derecho económico: rama del derecho social que consiste en el conjunto de normas jurídicas que establecen la participación del Estado en la actividad económica, para promoverla, supervisarla, controlarla, orientarla o intervenir directamente en ella, procurando brindar certeza jurídica a todos los particulares de la cadena productiva y de consumo de un país.^[78]​^[79]​

• Derecho agrario: rama del derecho social que constituye el orden jurídico que regula los problemas de la tenencia de las tierras, así como diversas formas de propiedad y la actividad agrícola.^[80]​^[81]​

• Derecho ecológico: rama del derecho social constituida por un conjunto de normas jurídicas que tratan de prevenir y proteger el medio ambiente y los recursos naturales mediante el control de la actividad humana para lograr un uso y aprovechamiento sustentable de dichos recursos. El propósito fundamental del derecho ecológico es la conservación de un medio ambiente sano, pero también contempla normas que establecen las sanciones aplicadas a quienes no respeten las obligaciones de cuidado y conservación del mismo.^[82]​^[83]​

En la actualidad se advierte un considerable aumento de conductas omisivas penalmente relevantes. Pensando en la responsabilidad del funcionario público omite acatar un mandato legal (como puede ser el mandato proveniente de una orden judicial), o del empresario que no retira un producto del mercado sabiendo que es defectuoso, lo que permite que el producto se siga vendiendo y utilizando, ocasionándose a raíz de ello resultados lesivos –daños, muertes, lesiones– que podría haberse evitado.^[84]​

• Williams Benavente, Jaime (2003). Lecciones de Introducción al Derecho (4ª edición). Santiago de Chile: Fundación de Ciencias Humanas. ISBN 956-7098-06-9. 
• Merodio López, Juan Carlos (2009). Derecho. México: Santillana. 
• Cáceres Nieto, Enrique: ¿Que es el Derecho? Iniciación a una concepción lingüística. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura – Universidad Nacional Autónoma de México: Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2000. 15 p. ISBN 968-36-8220-0
• Antinori, Néstor Eduardo: Conceptos básicos del Derecho - 1a ed. - Mendoza : Universidad del Aconcagua, 2006. 412 p. ISBN 987-23232-0-8
• Bittar, Eduardo C. B. (2018). Introdução ao Estudo do Direito: humanismo, democracia e justiça. Brasil: São Paulo, 616p. ISBN 978-85-472-2319-9
• Poder Judicial - gto.gob.mx: Conceptos jurídicos fundamentales
• Ochoa Hofmann, Alfonso E.: La (In) Definición del Derecho. 14 p.

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