Volltextveröffentlichungen (8)

• openjur.de

  Berliner Wasser

• NRWE (Rechtsprechungsdatenbank NRW)

  Berliner Wasser

• Betriebs-Berater

  Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellung durch rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts

 
• ponte-press.de (Volltext/Auszüge)

  GWB auf privatrechtlich gestaltete Wasserpreise anwendbar (Berliner Wasser)

• ra.de
• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  Anwendung der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle auf die Entgelte für die Wasserversorgung in Berlin

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

  Anwendung der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle auf die Entgelte für die Wasserversorgung in Berlin

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (9)

• Rechtslupe (Kurzinformation/Zusammenfassung)

  Die überdurchschnittlich hohen Wasserpreise in Berlin

• ip-rechtsberater.de (Kurzinformation)

  Berliner Wasserbetriebe müssen Preise senken

• otto-schmidt.de (Kurzinformation)

  Berliner Wasserbetriebe müssen Preise senken

 
• wolterskluwer-online.de (Kurzinformation)

  Berliner Wasserbetriebe müssen Preise senken

• Jurion (Kurzinformation)

  GWB anwendbar auf Erhebung privatrechtlicher Entgelte einer Anstalt öffentlichen Rechts im Bereich der Trinkwasserversorgung

• Betriebs-Berater (Kurzinformation)

  Missbrauch wirtschaftlicher Machtstellung durch rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts

• juve.de (Kurzinformation)

  Grundsatzstreit um Wasserpreiskontrolle: BWB unterliegt dem Kartellamt

• heuking.de (Kurzinformation)

  Berliner Wasserbetriebe müssen Preise senken

• kostenlose-urteile.de (Kurzmitteilung)

  Berliner Wasserbetriebe müssen Preise senken - Landesgesetze lassen Festsetzung geforderter, niedrigerer Preise durchaus zu

Verfahrensgang

• OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - VI-2 Kart. 4/12 (V)
• BGH, 03.06.2014 - KVR 29/14

Wird zitiert von ... (5)Neu Zitiert selbst (32)

• BGH, 02.02.2010 - KVR 66/08

  Wasserpreise Wetzlar

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Aufgrund des Verlaufs der Diskussion und der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere in den Verfahren Wasserpreise Wetzlar (Beschluss vom 2.2.2010, KVR 66/08, juris) und Wasserpreise Calw (Beschluss vom 15.5.2012, KVR 51/11, juris) hatten einige Wasserversorger, die bislang privatrechtliche Entgelte berechnet hatten, im Rahmen einer so genannten Rekommunalisierung schon die "Flucht in das Gebührenrecht" angetreten, um so einer Überprüfung ihrer Preisgestaltung durch die Kartellbehörden zu entgehen (siehe dazu: OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 20. September 2011, 11 W 24/11 (Kart), Rekommunalisierung, juris).

  Die Auswahl mehrerer Vergleichsunternehmen anstatt nur eines Vergleichsunternehmens führt jedoch zu einer Verbreiterung der Vergleichsbasis, so dass die Anforderungen an die Ermittlung der Höhe des Vergleichspreises und insbesondere an das Erfordernis der Berücksichtigung von Sicherheitszuschlägen gegenüber der Auswahl nur eines Vergleichsunternehmens erheblich sinken (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, Seite 24,) Rn. 68; BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 24 m.w.N.; vergleiche auch: BGH, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 47).

  bb) Für den Anwendungsbereich der Überprüfung der Höhe der Wasserpreise hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Wasserpreise Wetzlar (Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Umdruck, dort Seite 11f, Rn. 29 ff) zur Auswahl der Vergleichsunternehmen präzisierend ausgeführt, dass dem Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit nur die Funktion zukommt, eine grobe Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kommenden Versorgungsunternehmen zu ermöglichen.

  Das Bundeskartellamt hat über den ausweislich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, Seite 12, Rn. 32 + S. 17, Rn. 46) wichtigen Metermengenwert hinaus weitere Kriterien untersucht, die ebenfalls die Versorgungsdichte der Wasserversorger abbilden.

  Hierfür spricht nicht nur, dass der Bundesgerichtshof den Metermengenwert als Kriterium zur Feststellung der Gleichartigkeit bei der Trinkwasserversorgung nicht nur akzeptiert, sondern als eines von zwei maßgeblichen Kriterien gegenüber allen anderen Vergleichskriterien hervorgehoben hat (BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S.12, Rn. 32).

  Daher hat der Bundesgerichtshof bei der Stromversorgung (BGH…, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 19 u. 26) und dann bei der Wasserversorgung (BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 12, Rn. 32 u. S. 17, Rn. 46) gebilligt, den Erlös für die Zwecke der Preismissbrauchskontrolle ins Verhältnis zur Länge des Leitungsnetzes zu setzen.

  Gegen die Übertragbarkeit der für die Stromversorgung getroffenen Feststellung auf die ebenfalls leitungsgebundene Wasserversorgung wurde im Verfahren Wasserpreise Wetzlar nichts Durchgreifendes vorgetragen (so ausdrücklich: BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 17, Rn. 46).

  Dies verkennt die Betroffene, die sich ausschließlich die im Gutachten des Prof. H... vertretene wasserwirtschaftliche Betrachtung zu eigen gemacht und dabei übersehen hat, dass die Rechtsprechung ohnehin nur eine grobe Sichtung der Vergleichsunternehmen fordert und ein Unternehmen nur dann als nicht gleichartig ansieht, wenn sich dieses Ergebnis wegen signifikanter Unterschiede geradezu aufdrängt (BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 11, Rn. 29).

  Dies entspricht auch der Definition des Metermengenwerts (vergleiche: BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 17, Rn. 46).

  Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass dem Beschluss des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen ist, dass der Metermengenwert nur kumulativ mit der Abnehmerdichte berücksichtigt werden darf (vergleiche dazu auch: BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 12, Rn. 32).

  Er hat für die Bestimmung der Gleichartigkeit der Vergleichsunternehmen nämlich zwei Kriterien besonders und gleichrangig hervorgehoben, den Metermengenwert und die Abnehmerdichte (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, S. 12, Rn. 32).

  Wie er ausgeführt hat, kommt es bei der Auswahl des oder der Vergleichsunternehmen(s) gerade nicht auf eine umfassende Feststellung aller maßgeblichen Strukturdaten an, weil der Gleichartigkeit nur die Funktion einer groben Sichtung unter den als Vergleichsunternehmen in Betracht kommenden Versorgungsunternehmen zukommt (BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 12, Rn. 30 u. S. 14, Rn. 37).

  Insbesondere ist es nicht notwendig, Vergleichskriterien zu berücksichtigen, bei denen die Ermittlung der notwendigen Vergleichsdaten umfangreiche Untersuchungen und Kostenkalkulationen seitens der Kartellbehörde erforderlich macht (BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 14, Rn. 37), wie dies für die Ermittlung des Volumenverteilwerts notwendig wäre.

  Im Übrigen ist zu bedenken, dass es ein perfektes Vergleichsunternehmen, welches dem betroffenen Unternehmen "wie ein Ei dem anderen" gleicht, ohnehin nicht gibt, und zwar auch dann nicht, wenn ein Zuschlag oder ein Abschlag zum Ausgleich etwaiger Unterschiede erfolgt, weil dessen Höhe ebenfalls nur grob geschätzt werden kann, und die Rechtsprechung bisher zudem offen gelassen hat, wie ein solcher Zuschlag oder Abschlag auf den Vergleichspreis zu bemessen wäre (siehe: BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Umdruck, S. 13, Rn. 35; vergleiche auch: BGH…, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 26; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2004, VI-Kart 18/03 (V), Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 27 ff, bes.

  Der Verwendung der Vergleichsmarktmethode in Form des Erlösvergleichs steht nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof im Beschluss vom 2.2.2010 (KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 15, Rn. 39) eine andere Vergleichsmethode, nämlich einen auf vordefinierte Typfälle bezogenen Tarifvergleich, gebilligt hat.

  Sie entspricht auch dem Sinn und Zweck der Preismissbrauchsaufsicht, bei der aufgrund unternehmerischer Entscheidungen auftretende missbräuchliche Preisüberhöhungen von Unternehmen überprüft werden, dagegen nicht auf staatlichen Steuern und Abgaben beruhende Preisüberhöhungen (so auch: Gussone, IR 2012, 299 ff (302 m.w.N.); vergleiche auch: BGH, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 17, Rn. 47).

  Ein Bestandsschutz für monopolbedingte Ineffizienzen oder Preisüberhöhungstendenzen ist nicht anzuerkennen (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 16, Rn. 42;… siehe auch: Jestaedt in Langen/Bunte, Komm. z. dtsch. u. europ. Kartellrecht, 7. Aufl., 1994, § 103, Rn. 41 m.w.N.).

  Den Behörden sollte die Feststellung von Preismissbräuchen durch die weitgehende Verlagerung der Beweislast auf die betroffenen Unternehmen deutlich erleichtert werden (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 8 f, Rn. 23;… siehe auch: Klaue in Immenga/Mestmäcker, GWB, 1981, § 103, Rn. 71).

  (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 21 f, Rn. 62).

  Wenn sich dabei ergibt, dass eine bestimmte Kostenposition im Verhältnis zu einzelnen Vergleichsunternehmen höher, im Verhältnis zu anderen aber niedriger ist, kann das durch Zu- und Abschläge bei den Vergleichspreisen berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 16, Rn. 43;… siehe auch: Jestaedt in Langen/Bunte, Komm. z. dtsch. u. europ. Kartellrecht, 7. Aufl., 1994, § 103, Rn. 39 m.w.N.).

  Dazu muss es eine Kalkulation vorlegen, aus der sich ergibt, wie sich die Preise verändern, wenn die Position ebenso wie bei den Vergleichsunternehmen angesetzt wird (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 18, Rn. 50).

  Es ist konkret nachzuweisen, in welcher Höhe Mehrkosten anfallen, wie diese Mehrkosten in die verlangten Preise einfließen, und dass diese nicht durch eine rationellere Betriebsführung vermieden werden konnten (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 21 f, Rn. 59 u. 62).

  Eine umfassende Bewertung der Preise des betroffenen Unternehmens setzt deshalb zugleich eine umfassende Bewertung der strukturellen Bedingungen des betroffenen Unternehmens und der strukturellen Bedingungen der Vergleichsunternehmen im Sinne einer Gesamtschau voraus (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S.14, Rn. 37 u. S. 16, Rn. 43).

  Kosten, die nur auf Fehlentscheidungen des Monopolunternehmens beruhen und nicht durch die Struktur des Versorgungsgebiets vorgegeben sind, sind dem betroffenen Unternehmen zurechenbar im Sinne von § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB 1990, beispielsweise wenn in der Vergangenheit erforderliche Investitionen unterlassen oder ineffektiv durchgeführt worden sind (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 20, Rn. 57).

  Zwischen dem betroffenen Unternehmen und den Vergleichsunternehmen bestehende Unterschiede bei den Eigen- und Fremdkapitalkosten können dagegen nicht zur Rechtfertigung höherer Preise herangezogen werden, denn es ist grundsätzlich ein unternehmensindividueller Umstand, wie sich ein Unternehmen finanziert (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S.19, Rn. 51 f).

  Höhere kalkulatorische Kosten als solche können einen höheren Preis schon deshalb nicht rechtfertigen, weil es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht um Kostenfaktoren handelt, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen Unternehmens vorfinden würde und nicht beeinflussen könnte (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 16, Rn. 42).

  Bei den kalkulatorischen Kosten handelt es sich gerade nicht um ein von jedem anderen Unternehmen ebenfalls so hinzunehmendes "Strukturmerkmal", sondern bei der Finanzierung eines Unternehmens handelt es sich um einen, wenn nicht sogar den wichtigsten unternehmensindividuellen Umstand (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 16, Rn. 51 f).

  Bei einer Bewirtschaftung mit Fremdkapital handelt es sich grundsätzlich um einen vom Unternehmen selbst verursachten Umstand, auf den es sich im Rahmen des § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 GWB 1990 nicht berufen kann (siehe: BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 19, Rn. 52).

  Letztlich trägt die Betroffene auch weder hinsichtlich der Wasserbeschaffungsbedingungen noch hinsichtlich der Wasserverteilungsbedingungen etwas zu den sogenannten Rationalisierungsreserven (siehe: BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 21, Rn. 59), das heißt zu der Frage vor, ob ihr Wirtschaftskonzept mit Blick auf verbraucherfreundliche Preise im maßgeblichen Zeitraum optimiert worden ist.

  In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass die Berücksichtigung der strukturellen Verhältnisse eines Versorgungsgebiets ohnehin nicht zu einer ungerechtfertigten Konservierung ungünstiger Unternehmensstrukturen führen darf (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, Seite 21 f, Rn. 62).

  Unabhängig davon, ob der Vortrag der Betroffenen zutreffend ist, kann er nicht zur Rechtfertigung eines gegenüber den Vergleichsunternehmen höheren Wasserpreises dienen, weil es sich bei der Finanzierung eines Unternehmens nicht um einen Strukturnachteil, sondern um einen unternehmensindividuellen Umstand handelt (siehe: BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 19, Rn. 51 f).

  Im Übrigen handelt es sich bei der Unternehmensstruktur um einen aus der Vergangenheit resultierenden unternehmensindividuellen und nicht um einen objektiven, aufgrund der strukturellen Bedingungen des Versorgungsgebietes bestehenden Umstand handelt, der im Rahmen der Rechtfertigung ohnehin keine Berücksichtigung finden kann (siehe: BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 16, Rn. 42).

• BGH, 28.06.2005 - KVR 17/04

  Stadtwerke Mainz

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Der Beschluss macht der Betroffenen keine konkreten Kalkulationsvorgaben, sondern legt für die betreffenden Jahre nur Erlösobergrenzen je Kubikmeter Trinkwasser fest, so dass sie bei ihrer Kalkulation wegen der vorstehend aufgezeigten Spielräume im Rahmen des § 16 Abs. 2 bis Abs. 6 BerlBG, frei darin ist, wie sie, gegebenenfalls auch unterstützt durch entsprechende gesetz- oder verordnungsgeberische Maßnahmen des Landes, welches ebenfalls Verfahrensbeteiligter ist, die vorgegebenen Erlösobergrenzen einhält (so auch: BGH, Beschluss vom 28 6.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 11 ff, bes. Rn. 16; BGH…, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 54).

  Nach der Rechtsprechung kann jedoch, wenn, wie bei der Trinkwasserversorgung, keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb existieren, auch die Auswahl nur eines Vergleichsunternehmens ausreichen, weil davon auszugehen ist, dass jedenfalls eine Überschreitung des Vergleichspreises des anderen Monopolunternehmens rechtsmissbräuchlich ist (BGH…, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 7, Rn. 14; BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 24 m.w.N.; BGH…, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 38 u. 45).

  Die Auswahl mehrerer Vergleichsunternehmen anstatt nur eines Vergleichsunternehmens führt jedoch zu einer Verbreiterung der Vergleichsbasis, so dass die Anforderungen an die Ermittlung der Höhe des Vergleichspreises und insbesondere an das Erfordernis der Berücksichtigung von Sicherheitszuschlägen gegenüber der Auswahl nur eines Vergleichsunternehmens erheblich sinken (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, Seite 24,) Rn. 68; BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 24 m.w.N.; vergleiche auch: BGH, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 47).

  Daher hat der Bundesgerichtshof bei der Stromversorgung (BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 19 u. 26) und dann bei der Wasserversorgung (BGH…, Beschluss vom 2.10.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, S. 12, Rn. 32 u. S. 17, Rn. 46) gebilligt, den Erlös für die Zwecke der Preismissbrauchskontrolle ins Verhältnis zur Länge des Leitungsnetzes zu setzen.

  Im Übrigen ist zu bedenken, dass es ein perfektes Vergleichsunternehmen, welches dem betroffenen Unternehmen "wie ein Ei dem anderen" gleicht, ohnehin nicht gibt, und zwar auch dann nicht, wenn ein Zuschlag oder ein Abschlag zum Ausgleich etwaiger Unterschiede erfolgt, weil dessen Höhe ebenfalls nur grob geschätzt werden kann, und die Rechtsprechung bisher zudem offen gelassen hat, wie ein solcher Zuschlag oder Abschlag auf den Vergleichspreis zu bemessen wäre (siehe: BGH…, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Umdruck, S. 13, Rn. 35; vergleiche auch: BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 26; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 17.03.2004, VI-Kart 18/03 (V), Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 27 ff, bes.

  Abgesehen davon, dass der Bundesgerichtshof im zeitlich nachfolgenden Beschluss vom 15.5.2012 (KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 6f, Rn. 12 ff; siehe auch: Markert, ZNER 2013, 7 ff (8 f); Daiber, NJW 2013, 1990 ff (1991); Gussone, IR 2012, 299 ff (300 u. 302); siehe auch: BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 19) erneut auch die Vergleichsmarktmethode ausdrücklich gebilligt hat, ist das Bundeskartellamt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Auswahl der Vergleichsmethode ohnehin frei, sofern diese objektiv geeignet ist, wovon bei beiden Methoden auszugehen ist.

  Dass der Wortlaut des § 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 GWB 1990, der den Terminus "Preise" verwendet, einen Tarifvergleich fordert und einen Erlösvergleich ausschließt, wie die Betroffene meint, kann - auch vor dem Hintergrund der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - dagegen nicht überzeugen (siehe auch: BGH, Beschluss vom 8.20.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 22).

  Die Betroffene weist, entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts, zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BGH im Rahmen des ex-tunc wirkenden § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB stets ein Erheblichkeitszuschlag zu berücksichtigen ist (siehe statt aller: BGH…, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 12, Rn. 25 ff; BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 32).

  Die vom Bundesgerichtshof im Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, dort Rn. 32, vertretene Auffassung, ein bei der Ermittlung des Vergleichserlöses berücksichtigter Sicherheitszuschlag mache einen weiteren Erheblichkeitszuschlags nicht entbehrlich, teilt der Senat zumindest im vorliegenden Verfahren nicht.

• BGH, 15.05.2012 - KVR 51/11

  Wasserpreise Calw

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Aufgrund des Verlaufs der Diskussion und der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, insbesondere in den Verfahren Wasserpreise Wetzlar (Beschluss vom 2.2.2010, KVR 66/08, juris) und Wasserpreise Calw (Beschluss vom 15.5.2012, KVR 51/11, juris) hatten einige Wasserversorger, die bislang privatrechtliche Entgelte berechnet hatten, im Rahmen einer so genannten Rekommunalisierung schon die "Flucht in das Gebührenrecht" angetreten, um so einer Überprüfung ihrer Preisgestaltung durch die Kartellbehörden zu entgehen (siehe dazu: OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 20. September 2011, 11 W 24/11 (Kart), Rekommunalisierung, juris).

  Nach der Rechtsprechung kann jedoch, wenn, wie bei der Trinkwasserversorgung, keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb existieren, auch die Auswahl nur eines Vergleichsunternehmens ausreichen, weil davon auszugehen ist, dass jedenfalls eine Überschreitung des Vergleichspreises des anderen Monopolunternehmens rechtsmissbräuchlich ist (BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 7, Rn. 14; BGH…, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 24 m.w.N.; BGH…, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 38 u. 45).

  Abgesehen davon, dass der Bundesgerichtshof im zeitlich nachfolgenden Beschluss vom 15.5.2012 (KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 6f, Rn. 12 ff; siehe auch: Markert, ZNER 2013, 7 ff (8 f); Daiber, NJW 2013, 1990 ff (1991); Gussone, IR 2012, 299 ff (300 u. 302); siehe auch: BGH…, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 19) erneut auch die Vergleichsmarktmethode ausdrücklich gebilligt hat, ist das Bundeskartellamt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei der Auswahl der Vergleichsmethode ohnehin frei, sofern diese objektiv geeignet ist, wovon bei beiden Methoden auszugehen ist.

  Im Einzelfall gegebenenfalls auftretende Unsicherheiten können durch Risikozuschläge berücksichtigt werden (BGH, Beschluss vom 15.5.2012 (KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck S. 7f, Rn. 15).

  Die Betroffene weist, entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts, zutreffend darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BGH im Rahmen des ex-tunc wirkenden § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB stets ein Erheblichkeitszuschlag zu berücksichtigen ist (siehe statt aller: BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 12, Rn. 25 ff; BGH…, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 32).

  Dabei könne, wenn der sachliche Markt von einer Monopolsituation geprägt sei, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten (BGH, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 12, Rn. 26 f m.w.N.).

  Der Senat teilt die vom Bundesgerichtshof im Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11, Wasserpreise Calw, vertretene Auffassung, bemisst den Erheblichkeitszuschlags vorliegend aber mit 0 %.

 
• BGH, 21.02.1995 - KVR 4/94

  Bestimmtheit einer kartellbehördlichen Mißbrauchsverfügung; Gleichartigkeit von …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Der Beschluss macht der Betroffenen keine konkreten Kalkulationsvorgaben, sondern legt für die betreffenden Jahre nur Erlösobergrenzen je Kubikmeter Trinkwasser fest, so dass sie bei ihrer Kalkulation wegen der vorstehend aufgezeigten Spielräume im Rahmen des § 16 Abs. 2 bis Abs. 6 BerlBG, frei darin ist, wie sie, gegebenenfalls auch unterstützt durch entsprechende gesetz- oder verordnungsgeberische Maßnahmen des Landes, welches ebenfalls Verfahrensbeteiligter ist, die vorgegebenen Erlösobergrenzen einhält (…so auch: BGH, Beschluss vom 28 6.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 11 ff, bes. Rn. 16; BGH, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 54).

  Nach der Rechtsprechung kann jedoch, wenn, wie bei der Trinkwasserversorgung, keine vergleichbaren Märkte mit wirksamem Wettbewerb existieren, auch die Auswahl nur eines Vergleichsunternehmens ausreichen, weil davon auszugehen ist, dass jedenfalls eine Überschreitung des Vergleichspreises des anderen Monopolunternehmens rechtsmissbräuchlich ist (BGH…, Beschluss vom 15.05.2012, KVR 51/11, Wasserpreise Calw, Umdruck, S. 7, Rn. 14; BGH…, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 24 m.w.N.; BGH, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 38 u. 45).

  Die Auswahl mehrerer Vergleichsunternehmen anstatt nur eines Vergleichsunternehmens führt jedoch zu einer Verbreiterung der Vergleichsbasis, so dass die Anforderungen an die Ermittlung der Höhe des Vergleichspreises und insbesondere an das Erfordernis der Berücksichtigung von Sicherheitszuschlägen gegenüber der Auswahl nur eines Vergleichsunternehmens erheblich sinken (BGH, Beschluss vom 02.02.2010, KVR 66/08, Wasserpreise Wetzlar, Umdruck, Seite 24,) Rn. 68; BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 17/04, Stadtwerke Mainz, juris, Rn. 24 m.w.N.; vergleiche auch: BGH, Beschluss vom 21.02.1995, KVR 4/94, Weiterverteiler, juris, Rn. 47).

• BGH, 18.10.2011 - KVR 9/11

  Niederbarnimer Wasserverband

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Ist die Leistungsbeziehung dagegen öffentlich-rechtlich ausgestaltet, ist die Körperschaft dem Anwendungsbereich des GWB grundsätzlich entzogen (BGH, Beschluss vom 18.10.2011, KVR 9/11, Niederbarnimer Wasserverband, juris, Rn. 10 m.w.N.;… siehe auch: Bechtold in Bechtold, GWB, 6. A., 2010, § 130, Rn. 4 ff m.w.N.).

  Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat in den Beschlüssen vom 18.10.2011 (KVR 9/11, Niederbarnimer Wasserverband, juris, Rn. 10ff) und vom 19.06.2012 (…KVZ 53/11, juris, Rn. 1) in Weiterentwicklung einer Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen (…Beschluss vom 22.3.1976, GSZ 2/75, Auto-Analyser, juris, Rn. 31 u. 42) ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob der Grundsatz, dass bei einer öffentlich-rechtlich organisierten Leistungsbeziehungen die Anwendung des GWB ausgeschlossen sei, auch dann Geltung beanspruchen könne, wenn die öffentlich-rechtliche und die privatrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen, wie im Fall der Wasserversorgung, weitgehend austauschbar sind (siehe dazu auch: Hellriegel/Teichmann, IR 2012, 296 ff; Säcker, NJW 2013, 1105 ff sowie insbesondere: Wolf, BB 2011, 648 ff; Wolf NZKart 2013, 17 ff; Wolf WuW 2013, 246 ff; a.A.: Wolfers/Wollenschläger, WuW 2013, 237 ff; DVBl. 2012, 273 ff).

  Die Frage, in welchen Fällen die Höhe der von einem Wasserversorger erhobenen Wasserpreise und/oder Wassergebühren von den Kartellbehörden überprüft werden kann und soll, war zum Zeitpunkt der Beratungen und der Beschlussfassung über den Entwurf der 8. GWB-Novelle, insbesondere aufgrund der Beschlüsse des BGH vom 18.10.2011 (KVR 9/11, Niederbarnimer Wasserverband, juris) und vom 19.06.2012 (KVZ 53/11, juris) zwischen der betroffenen Branche und ihren Interessenvertretern, den Kartellbehörden und im juristischen Schrifttum umstritten.

• BGH, 19.06.2012 - KVZ 53/11

  Kartellverwaltungssache: Rechtsbeschwerde bei Auskunftsverfügung der …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat in den Beschlüssen vom 18.10.2011 (…KVR 9/11, Niederbarnimer Wasserverband, juris, Rn. 10ff) und vom 19.06.2012 (KVZ 53/11, juris, Rn. 1) in Weiterentwicklung einer Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen (…Beschluss vom 22.3.1976, GSZ 2/75, Auto-Analyser, juris, Rn. 31 u. 42) ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob der Grundsatz, dass bei einer öffentlich-rechtlich organisierten Leistungsbeziehungen die Anwendung des GWB ausgeschlossen sei, auch dann Geltung beanspruchen könne, wenn die öffentlich-rechtliche und die privatrechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen, wie im Fall der Wasserversorgung, weitgehend austauschbar sind (siehe dazu auch: Hellriegel/Teichmann, IR 2012, 296 ff; Säcker, NJW 2013, 1105 ff sowie insbesondere: Wolf, BB 2011, 648 ff; Wolf NZKart 2013, 17 ff; Wolf WuW 2013, 246 ff; a.A.: Wolfers/Wollenschläger, WuW 2013, 237 ff; DVBl. 2012, 273 ff).

  Die Frage, in welchen Fällen die Höhe der von einem Wasserversorger erhobenen Wasserpreise und/oder Wassergebühren von den Kartellbehörden überprüft werden kann und soll, war zum Zeitpunkt der Beratungen und der Beschlussfassung über den Entwurf der 8. GWB-Novelle, insbesondere aufgrund der Beschlüsse des BGH vom 18.10.2011 (KVR 9/11, Niederbarnimer Wasserverband, juris) und vom 19.06.2012 (KVZ 53/11, juris) zwischen der betroffenen Branche und ihren Interessenvertretern, den Kartellbehörden und im juristischen Schrifttum umstritten.

• VerfGH Berlin, 21.10.1999 - VerfGH 42/99

  Einzelne Vorschriften des Gesetzes zur Änderung des Berliner Betriebegesetzes, …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Er hat ausgeführt, die Wasserentgelte würden nicht aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften als Gebühr, sondern im Rahmen eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses als privatrechtliches Entgelt erhoben (Verfassungsgerichtshof Berlin, Urteil vom 21.10.1999, VerfGH 42/99, Seite 16 des Umdrucks;… Beschluss vom 14.07.2010, VerfGH 29/07, juris, Leitsatz 1 a.E. u. Rn. 32; Beschluss vom 14.07.2010, VerfGH 29/07, juris, Leitsatz 1 a.E.; siehe auch: Beschluss vom 06.07.2005, VerfGH 205/04, juris, Orientierungssatz 2. c)).

  In diesem Zusammenhang berücksichtigt die Betroffene inzwischen - nach der 5. Änderungsvereinbarung vom 24.10.2003 zum Konsortialvertrag vom 18.06.1999, die durch das Urteil des Verfassungsgerichtshofs des Landes Berlin vom 21.10.1999 (VerfGH 42/99) veranlasst wurde, welcher das Gesetz zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe in der Fassung vom 17.05.1999 teilweise für nichtig erklärt hatte - Wiederbeschaffungszeitwerte und nicht mehr nur Wiederbeschaffungswerte, um urteilsbedingte Reduzierung der erstrebten Gewinne zu kompensieren.

• BGH, 10.02.2004 - KZR 7/02

  Zu den Entgelten für die Verbindung anderer Telefonnetze mit dem öffentlichen …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Ferner hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei von der zuständigen Aufsichtsbehörde auf Antrag des Unternehmens festgelegten Festpreisen im Telekommunikationsbereich die Annahme eines kartellrechtlichen Preismissbrauchs nicht von vornherein ausgeschlossen ist und folglich eine kartellrechtliche Kontrolle durchgeführt werden darf (BGH, Urteil vom 7.2.2004, KZR 7/02, Verbindung von Telefonnetzen, juris, Rn. 17).

  ccc) Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Betroffene auch schon durch den Inhalt ihres Antrags auf Tarifgenehmigung einen maßgeblichen Einfluss auf die Höhe des zu genehmigenden Entgelts nehmen und auch dann eine Genehmigung erwirken kann/könnte, wenn missbräuchliches Verhalten im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wird (vergleiche: BGH, Urteil vom 10.02.2004, KZR 7/02, Verbindung von Telefonnetzen, juris, Rn. 17; EuG, Urteil vom 10.04.2008, T-271/03, juris, Leitsatz 1; EuGH…, Urteil vom 14.10.2010, C-280/08 P, juris, Leitsatz 4 u. Rn. 80 ff).

• EuGH, 14.10.2010 - C-280/08

  Der Gerichtshof bestätigt die von der Kommission gegen die Deutsche Telekom wegen …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  ccc) Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Betroffene auch schon durch den Inhalt ihres Antrags auf Tarifgenehmigung einen maßgeblichen Einfluss auf die Höhe des zu genehmigenden Entgelts nehmen und auch dann eine Genehmigung erwirken kann/könnte, wenn missbräuchliches Verhalten im Prüfungsverfahren nicht aufgedeckt wird (vergleiche: BGH…, Urteil vom 10.02.2004, KZR 7/02, Verbindung von Telefonnetzen, juris, Rn. 17; EuG, Urteil vom 10.04.2008, T-271/03, juris, Leitsatz 1; EuGH, Urteil vom 14.10.2010, C-280/08 P, juris, Leitsatz 4 u. Rn. 80 ff).
• BGH, 28.06.2005 - KVR 27/04

  Arealnetz

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Das Recht auf kommunale Selbstverwaltung räumt einer Kommune gerade keine Sonderstellung gegenüber anderen Adressaten kartellrechtlicher Verbote ein, wenn sie sich bei der Erfüllung der Aufgaben kommunaler Selbstverwaltung privatrechtlicher Mittel bedient, sondern sie hat die Vorschriften des GWB zu beachten (vergleiche dazu: BGH, Beschluss vom 28.06.2005, KVR 27/04, Arealnetz, juris, Rn. 26 …und Beschluss vom 11.07.2006, KVR 28/05, Deutsche Bahn/KVS Saarlouis, juris, Rn. 20f, siehe auch: BGH…, Urteil vom 12.11.2002, KZR 11/01, Feuerlöschzüge, juris, Rn. 13).
• BGH, 12.11.2002 - KZR 11/01

  Gemeinsame Beschaffung von Ausrüstungsgegenständen für Feuerlöschfahrzeuge durch …
• BVerfG, 27.05.1992 - 2 BvF 1/88

  Finanzausgleich II
• BGH, 06.11.2012 - KVR 54/11

  Gasversorgung Ahrensburg
• EuG, 10.04.2008 - T-271/03

  DAS GERICHT BESTÄTIGT DIE GEGEN DIE DEUTSCHE TELEKOM WEGEN DER ZWISCHEN 1998 UND …
• BGH, 11.07.2006 - KVR 28/05

  Deutsche Bahn/KVS Saarlouis
• BGH, 07.03.1989 - KZR 15/87

  Kündigung eines Vertrages ohne sachlichen Grund
• BGH, 01.02.2011 - EnZR 57/09

  Anspruch des Energieversorgers gegen Sondervertragskunden auf Erstattung von …
• BGH, 22.03.1976 - GSZ 2/75

  Auto-Analyzer I
• BGH, 23.06.2009 - KZR 22/08

  Bestimmung des sachlich maßgeblichen Marktes für die Prüfung einer …
• OLG Düsseldorf, 17.03.2004 - Kart 18/03

  Netznutzungsentgelte der Stadtwerke Mainz AG nicht kartellrechtswidrig
• BGH, 07.11.1960 - KZR 1/60

  Rechtstellung marktbeherrschender Unternehmen in der Milch- und Fettwirtschaft
• BVerwG, 27.01.1984 - 8 C 128.81

  Wasserversorgung als Aufgabe der Verbandsgemeinde
• OLG Frankfurt, 20.09.2011 - 11 W 24/11

  Kartellrecht: Auskunftspflicht einer Gemeinde als Konzernmutter, …
• OVG Nordrhein-Westfalen, 06.07.2012 - 16 E 1096/11

  Bezweckung einer Zuständigkeitskonzentration bei den ordentlichen Gerichten durch …
• VG Köln, 05.09.2011 - 4 K 1465/11

  Ausschließliche Zuständigkeit der Zivilgerichte für sämtliche gegen die …
• OVG Berlin-Brandenburg, 15.11.2012 - 9 L 22.12

  Verweisung auf den Zivilrechtsweg: Erhebung von Wasserentgelt durch berliner …
• KG, 29.08.2012 - 23 U 112/12

  Entscheidungsgründe im Rechtsstreit Veolia ./. RWE
• VG Berlin, 21.08.2012 - 1 K 52.12

  Rechtsweg für die Erstattung von Trinkwasserentgelten
• BGH, 10.10.1991 - III ZR 100/90

  Gerichtliche Billigkeitskontrolle tariflicher Abwasserentgelte eines …
• OLG Düsseldorf, 17.09.2008 - Kart 19/07

  Das staatliche Glücksspielmonopol unterliegt nicht dem Kartellrecht und ist in …
• VerfGH Berlin, 14.07.2010 - VerfGH 29/07

  Zur Überprüfung der Tarife der Berliner Wasserbetriebe am Maßstab des § 315 Abs. …
• VerfGH Berlin, 06.07.2005 - VerfGH 205/04

  Gesetzesunmittelbare Verfassungsbeschwerde: Wegen fehlender Rechtswegerschöpfung …

• BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Wasserpreise Gießen - Kartellverstoß: Ermessen der Kartellbehörde bezüglich …

  Diese Bedeutung des Metermengenwertes und seine Eignung als Indiz für die Kostenstruktur eines Wasserversorgungsunternehmens ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (…BGHZ 184, 168 Rn. 46 - Wasserpreise Wetzlar; vgl. zur Stromwirtschaft: BGHZ 163, 280, 292 - Stadtwerke Mainz; s.a. BKartA, Wasserbericht, S. 56 ff.) und in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Februar 2014 - VI-2 Kart 4/12 (V), NZKart 2014, 237 Rn. 117 - Berliner Wasserbetriebe) anerkannt, seine Berücksichtigung entspricht der kartellbehördlichen Praxis (vgl. BKartA, Wasserbericht, S. 56, s.a. OLG Düsseldorf, NZKart 2014, 237 Rn. 116 - Berliner Wasserbetriebe).

  Weist ein solches Kriterium, das der Bestimmung der Versorgungsdichte dient, eine im Vergleich zu einem anderen, ebenfalls die Versorgungsdichte abbildenden Kriterium, hier dem Metermengenwert, eine geringere Erlösrelevanz auf (so auch OLG Düsseldorf, NZKart 2014, 237 [juris Rn. 125 ff.] - Berliner Wasserbetriebe), so ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn dieses Kriterium in die Zu- und Abschlagsrechnung nicht einfließt.

• OLG Frankfurt, 17.03.2020 - 11 W 5/16

  Gewinnabschöpfungsverfahren gegen ein Wasserversorgungsunternehmen gemäß §§ 34, …

  Insofern gelten die in der Rechtsprechung zu dem Merkmal der Gleichartigkeit in § 34 Abs. 4 Nr. 1 GWB aufgestellten Grundsätze (…BGH, aaO - Wasserpreise Wetzlar; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.2.2014 - VI-2 Kart 4/12 - Berliner Wasserpreise Rn.61) für die Vergleichbarkeit iSv § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 entsprechend.
• BGH, 03.06.2014 - KVR 29/14

  Kostentragung eines Betroffenen bei Rücknahme der Rechtsbeschwerde

  OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.02.2014 - VI-2 Kart 4/12 (V) -.
• VerfGH Berlin, 18.06.2014 - VerfGH 165/12

  Verfassungsmäßigkeit der Vorgaben zur Festlegung des für die Entgeltberechnung …

  Die weiteren Einzelheiten hinsichtlich der Bestimmung des Zinssatzes durfte der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber überlassen, der die betroffenen Interessen nach § 16 Abs. 5 Satz 1 BerlBG in einen angemessenen Ausgleich zu bringen und im Übrigen die bundesrechtlichen Vorgaben insbesondere aus dem Kartellrecht zu beachten hat (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Februar 2014 - VI - 2 Kart. 4/12 (V) -, juris Rn. 36 ff. sowie den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 4. Juni 2012 - B 8 - 40/10 -, abrufbar unter www.bundeskartellamt.de, Rn. 419, 432 ff.).
• OLG Düsseldorf, 16.03.2022 - 2 U 5/21
  Derartige unternehmensindividuelle Umstände werden nicht umsonst auch bei der Preiskontrolle nicht berücksichtigt (Senatsbeschluss vom 24. Februar 2014, VI-2 Kart 4/12, BeckRS 2014, 6802 unter II.4.l.).