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Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz; Stand: 27.01.2005

9. Justiz

Im Berichtszeitraum habe ich anlassunabhängig drei Staatsanwaltschaften vor Ort datenschutzrechtlich geprüft und bei weiteren drei Staatsanwaltschaften die abgeschlossenen Strafverfahren einer Prüfung unterzogen, bei denen in dem Zeitraum 1998 bis 2001 Maßnahmen der akustischen Wohnraumüberwachung gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO durchgeführt wurden (s.u. unter 9.3.4). Ferner habe ich bei einer Kommune in ihrer Funktion als Ordnungswidrigkeitenbehörde und einer Justizvollzugsanstalt datenschutzrechtliche Prüfungen durchgeführt.

Neben diesen anlassunabhängigen Prüfungen habe ich anlassbezogene Prüfungen aufgrund von Bürgereingaben durchgeführt und bei Entwürfen von Gesetzen und Verwaltungsvorschriften sowie im Rahmen der Einführung von EDV-Systemen auf Berücksichtigung der datenschutzrechtlichen Erfordernisse hingewirkt.

9.1. Gesetzgebung

9.1.1. Justizkommunikationsgesetz

Die Bundesregierung hat den Entwurf eines Gesetzes über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (Justizkommunikationsgesetz - JKomG) in den Bundesrat eingebracht. Dieses Gesetz soll für sämtliche Gerichtsbarkeiten mit Ausnahme der Strafgerichtsbarkeit Rechtsgrundlagen für die Führung elektronischer Gerichtsakten und die Übermittlung elektronischer Dokumente zwischen Gerichten und Verfahrensbeteiligten schaffen. Für den Bereich des Strafverfahrens ist lediglich die Möglichkeit der Einreichung elektronischer Dokumente, nicht jedoch eine elektronische Aktenführung vorgesehen. Bestandteil des Gesetzentwurfes ist ferner - einem seit langem geltend gemachten Anliegen der Datenschutzbeauftragten entsprechend (s. 20. Tätigkeitsbericht Nr. 8.1.3.1) - der Entwurf eines Gesetzes zur Aufbewahrung von Schriftgut der Gerichte, Staatsanwaltschaften und Justizvollzugsbehörden nach Beendigung des Verfahrens (Justizaktenaufbewahrungsgesetz - JustAG).

Parallel zur Schaffung der rechtlichen Grundlagen des elektronischen Rechtsverkehrs im Justizkommunikationsgesetz werden zur Regelung der erforderlichen organisatorisch-technischen Rahmenbedingungen länderübergreifend sog. organisatorisch-technische Leitlinien geschaffen. Beim Bundesgerichtshof, dem Bundespatentgericht und dem Finanzgericht Hamburg wird der elektronische Rechtsverkehr bereits in Pilotprojekten erprobt.

Gegenüber dem Staatsministerium der Justiz habe ich auf mehrere datenschutzrechtliche Mängel des vorliegenden Gesetzentwurfes hingewiesen:

So enthält der Entwurf keine Verpflichtungen der beteiligten Stellen zur verschlüsselten Datenspeicherung. Ferner wird die Auftragsdatenverarbeitung nicht auf besonders vertrauenswürdige Stellen beschränkt. Des Weiteren habe ich im Zusammenhang mit der Übermittlung von elektronischen Akten und Sachverständigengutachten einen einheitlichen Schutzstandard durch Verschlüsselungen und qualifizierte elektronische Signaturen gefordert. Die Vorschriften, die Veröffentlichungen der Gerichte im elektronischen Bundesanzeiger oder auf eigenen Homepages ermöglichen, sollten um Regelungen über Löschungsfristen, den Schutz vor Manipulationen und die Anfertigung von Kopien (z.B. entsprechend der Regelung des § 9 Abs. 2 Sätze 2, 3 Insolvenzordnung) ergänzt werden.

Bezüglich der Aufbewahrung von Schriftgut der Gerichte, Staatsanwaltschaften und Justizvollzugsbehörden nach Beendigung des Verfahrens habe ich differenzierte Regelungen für die Aufbewahrung einzelner Aktenbestandteile je nach deren Bedeutung gefordert. So ist z.B. die Aufbewahrung von Urteilen über einen längeren Zeitraum erforderlich als die Aufbewahrung der restlichen Akte. Auch habe ich mich für eine Möglichkeit eingesetzt, sensible Aktenbestandteile, die z.B. aus Dokumentationsgründen nicht vernichtet werden können, zu sperren, und für eine Verpflichtung der aufbewahrenden Stelle, auf Antrag des Betroffenen die Vernichtung von Akten bzw. Aktenteilen zu prüfen. Die Dauer der Aufbewahrungsfristen selbst soll in Rechtsverordnungen festgelegt werden. Ich werde mich dafür einsetzen, dass die Fristen so kurz wie möglich bemessen und anlassbezogen überprüft werden.

9.1.2. Erstes Justizmodernisierungsgesetz

Zu Zwecken der Vereinfachung und Beschleunigung von Verfahrensgängen in der Justiz sind ursprünglich drei Gesetzentwürfe vorgelegt worden: der von der Bundesregierung stammende Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz - JuMoG), der von der CDU/CSU-Fraktion stammende Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Beschleunigung von Verfahren der Justiz (1. Justizbeschleunigungsgesetz) und der von mehreren Ländern - darunter auch Bayern - vorgelegte Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Verfahren der Justiz (Justizbeschleunigungsgesetz).

Zum bayerischen Entwurf habe ich gegenüber dem Staatsministerium der Justiz Stellung genommen. Ich habe die beabsichtigte grundsätzliche Bindungswirkung rechtskräftiger Strafurteile für Zivilverfahren, die denselben Sachverhalt betreffen, kritisiert.

Der Bundestag hat zwischenzeitlich einen auf den verschiedenen Gesetzentwürfen beruhenden Kompromissentwurf eines "Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz - 1. Justizmodernisierungsgesetz" angenommen, den der Rechtsausschuss des Dt. Bundestages vorgeschlagen hatte. Darin ist die o.g. Bindungswirkung rechtskräftiger Strafurteile nicht mehr enthalten.

Das 1. Justizmodernisierungsgesetz enthält ferner auch eine Änderung des § 38 Zwangsversteigerungsgesetz (vgl. dazu unter 9.2.4).

9.1.3. Erweiterung des Anwendungsbereichs der DNA-Analyse zu Strafverfolgungszwecken

Innerhalb des Berichtszeitraums wurden mehrere Gesetzentwürfe mit dem Ziel einer Erweiterung des Anwendungsbereichs der DNA-Analyse zu Strafverfolgungszwecken eingebracht:

• Bayern hat im Bundesrat 2002 den Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung vor schweren Straftaten eingebracht. Dieser Entwurf sah u.a. eine Erweiterung des (Straftaten von erheblicher Bedeutung umfassenden) Anlasstatenkataloges für DNA-Analysen auf sämtliche Vergehen mit sexuellem Hintergrund vor. Damit hätten derartige Maßnahmen z.B. auch im Falle sexuell motivierter Beleidigungen durchgeführt werden können. Ferner sah der Entwurf vor, dass in sämtlichen Fällen, in denen Betroffene rechtskräftig wegen einer Vorsatztat zu einer Freiheitsstrafe oder Jugendstrafe ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden sind, DNA-Maßnahmen angeordnet werden können. Dies würde den Anwendungsbereich im Ergebnis - jedenfalls bei Wiederholungstätern - auf Bagatelltaten wie Leistungserschleichung oder Ladendiebstahl erweitern. Der Bundesrat hat 2003 die Einbringung des Gesetzentwurfes in den Bundestag abgelehnt.
  
• Im Bundestag wurde 2003 der von der Fraktion der CDU/CSU stammende Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung des Schutzes der Bevölkerung vor Sexualverbrechen und anderen schweren Straftaten, der die gleichen Erweiterungen vorsah, abgelehnt.
  
• Der vom Bundesrat stammende Entwurf eines Gesetzes zur Erweiterung des Einsatzes der DNA-Analyse bei Straftaten mit sexuellem Hintergrund, der ebenfalls eine Erweiterung des Anlasstatenkataloges auf Vergehen mit sexuellem Hintergrund vorsah, wurde im Bundestag 2003 in die Ausschüsse verwiesen.

Der Bundestag hat 2003 das auf einem Entwurf der Fraktionen der SPD und des Bündnisses 90/ Die Grünen beruhende Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften beschlossen. Daraus ergeben sich insbesondere folgende Änderungen für die DNA-Analyse:

• Gesetzlich erlaubt ist nunmehr auch die - bereits in der Vergangenheit praktizierte - Feststellung des Geschlechts des Spurenverursachers.
  
• Der Anlasstatenkatalog des § 81 g Abs. 1 StPO wurde um die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung erweitert. Er umfasst damit nunmehr sämtliche im Dreizehnten Abschnitt des StGB enthaltenen Tatbestände (z.B. auch die nach § 183 StGB strafbaren exhibitionistischen Handlungen). Bei diesen Straftaten muss es sich nicht um Straftaten von erheblicher Bedeutung handeln. Erforderlich ist jedoch weiterhin die Prognose zukünftiger Straftaten von erheblicher Bedeutung. Straftaten mit sexuellem Hintergrund kommen hingegen auch künftig nur als Anlasstaten in Betracht, wenn es sich im konkreten Fall um eine Straftat von erheblicher Bedeutung handelt.
  

Nur einen Tag nach der Annahme dieses Gesetzes und der gleichzeitigen Ablehnung des Gesetzentwurfs zur Verbesserung des Schutzes der Bevölkerung vor Sexualverbrechen und anderen schweren Straftaten haben Bayern und Hessen im Bundesrat (einen weiteren) Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Regelungen zur DNA-Analyse eingebracht. Dieser Gesetzentwurf ist weitgehend identisch mit dem letzten von Bayern eingebrachten, bereits im Bundesrat abgelehnten, Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung vor schweren Straftaten (siehe oben). Zum Teil geht er jedoch noch darüber hinaus. So soll nunmehr die Durchführung von DNA-Maßnahmen auch bei bestimmten Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz (z.B. unerlaubter Erwerb oder Besitz von Betäubungsmitteln) möglich sein, ohne dass es sich dabei um eine Straftat von erheblicher Bedeutung zu handeln braucht.

Zu diesem Gesetzentwurf habe ich gegenüber den Staatsministerien des Innern und der Justiz Stellung genommen. Darin habe ich u.a. ausgeführt, dass die vorgesehene Gesetzesänderung eine Erweiterung des Anlasstatenkataloges auch auf geringfügige Delikte zur Folge hätte, bei denen in einzelnen Ländern Deutschlands sogar Verfahrenseinstellungen wegen Geringfügigkeit erfolgen würden. Dies halte ich im Hinblick auf die Schwere des mit einer DNA-Analyse verbundenen Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung für unverhältnismäßig. Es entspricht auch nicht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.

Die Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder haben in einer Entschließung vom 16.07.2003 (Anlage 8) darauf hingewiesen, dass die Durchführung einer DNA-Analyse im Hinblick auf die derzeit bereits bestehenden und zukünftig in noch weitergehendem Umfang zu erwartenden Erkenntnismöglichkeiten nicht mit der herkömmlichen Maßnahme der erkennungsdienstlichen Behandlung - insbesondere der Abnahme eines Fingerabdrucks - gleichgestellt werden kann. Sie haben sich zwar nicht generell gegen eine Ausweitung des Anwendungsbereichs der DNA-Analyse zu Zwecken der Strafverfolgung ausgesprochen, sich aber insbesondere gegen den Verzicht auf das gesetzliche Erfordernis der Prognose erheblicher zukünftiger Straftaten des Betroffenen und gegen die Übertragung der - aus gutem Grund dem Richter vorbehaltenen - Anordnung derartiger Maßnahmen auf die Polizei gewandt.

9.1.4. Gesetz zur effektiveren Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften

Der Freistaat Bayern hatte im Bundesrat den Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren Nutzung von Dateien im Bereich der Staatsanwaltschaften vorgelegt, der u.a. umfangreichere Online-Zugriffe der Staatsanwaltschaften auf polizeiliche Dateien ermöglichen und die Voraussetzungen für Online-Zugriffe der Polizei und der Strafgerichte auf das Zentrale staatsanwaltschaftliche Verfahrensregister schaffen sollte:

• Die Staatsanwaltschaften sollten die Befugnis erhalten, für Zwecke der Strafrechtspflege im automatisierten Verfahren aus den Dateien des Bundeskriminalamts Fahndungsausschreibungen, Daten über Freiheitsentziehungen und über veranlasste DNA-Analysen abzurufen. Darüber hinaus enthielt der Gesetzentwurf eine Ermächtigung, im Wege der Rechtsverordnung weitere im polizeilichen Informationssystem gespeicherte Daten zum automatisierten Abruf der Staatsanwaltschaften freizugeben.
  
  Gegenüber dem Staatsministerium der Justiz habe ich u.a. gefordert, auf diese Ermächtigung zu verzichten. Die Schaffung einer derartigen Erweiterungsmöglichkeit halte ich für problematisch, weil in polizeilichen Dateien auch Daten gespeichert sind, die im Zusammenhang mit der polizeilichen Gefahrenabwehr erhoben wurden und die den präventiven Aufgaben der Polizei dienen. Für diese Aufgaben besteht aber keine Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft. Meine Bedenken wurden jedoch nicht berücksichtigt.
  
• Gegenstand des Gesetzentwurfs war ferner der Auskunftsanspruch Betroffener aus Verfahrensdateien einzelner Staatsanwaltschaften und dem Zentralen staatsanwaltschaftlichen Verfahrensregister (ZStV). Die mit der Auskunft über noch nicht abgeschlossene oder dem Betroffenen noch nicht bekannt gegebene Ermittlungsverfahren zusammenhängende Problematik habe ich in meinem 20. Tätigkeitsbericht (Nr. 8.2.1.3) und unter Nr. 5.21 dieses Tätigkeitsberichts dargestellt. Eine Statistik des Bundeszentralregisters hat bislang keine konkreten Anhaltspunkte für die befürchtete Ausforschungsgefahr ergeben. Trotzdem haben Staatsanwaltschaften teilweise Verfahren - insbesondere aus dem Bereich der Organisierten Kriminalität - dem ZStV zur Vermeidung einer Ausforschung nicht mehr mitgeteilt.
  
  Der Entwurf der Neufassung des § 491 StPO sah deshalb ursprünglich vor, dass Betroffenen über die bei der Staatsanwaltschaft anhängigen Verfahren keine Auskunft erteilt wird, soweit sich das Auskunftsersuchen auf etwaige bei der Staatsanwaltschaft noch nicht erledigte Verfahren bezieht oder überwiegende schutzwürdige Interessen entgegenstehen. Dagegen hatte ich eingewandt, dass allgemeine Bedenken nicht dazu führen können, den derzeit unter bestimmten Voraussetzungen bestehenden Auskunftsanspruch in sämtlichen Fällen aufzuheben. Die endgültige Fassung sieht nunmehr vor, dass Auskünfte über staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren innerhalb der ersten sechs Monate nicht erteilt werden. Diese Frist kann unter bestimmten Voraussetzungen verlängert werden.
  
  Zwar stellt diese Regelung im Vergleich zur ursprünglich vorgesehenen Fassung eine Verbesserung dar, sie lässt aber leider eine individuelle Prüfung des Auskunftsantrags nicht zu und reduziert damit den Auskunftsanspruch erheblich.
  
• Ferner sah der Gesetzentwurf in seiner ursprünglichen Fassung vor, den automatisierten Abruf von Daten aus dem ZStV, der derzeit nach § 493 StPO nur Staatsanwaltschaften möglich ist, auf Strafgerichte und Polizeidienststellen auszuweiten. Voraussetzung für einen Abruf durch Polizeidienststellen sollte sein, dass diese nicht zu Zwecken der Gefahrenabwehr, sondern zu Zwecken der Strafverfolgung tätig werden.
  
  Um möglichst sicherzustellen, dass Übermittlungen an die Polizei tatsächlich nur erfolgen, soweit diese strafverfolgend tätig ist, habe ich eine umfassende Protokollierung der Abrufe gefordert. Dem ist der Gesetzgeber leider nicht nachgekommen. Gestrichen wurde lediglich die zunächst beabsichtigte Erweiterung der Zugriffsmöglichkeit auf Strafgerichte.
  
• Schließlich sah der ursprüngliche Gesetzentwurf eine Berechtigung der Staatsanwaltschaften zum automatisierten Abruf von Daten des Zollfahndungsinformationssystems vor. Ich habe insoweit die fehlende Bestimmtheit der Regelung kritisiert. Die Regelung wurde insgesamt aus der endgültigen Gesetzesfassung gestrichen.
  

Der Bundestag hat zwischenzeitlich das Gesetz in seiner geänderten Fassung angenommen.

9.2. Gerichtlicher Bereich

9.2.1. Geschäftsanweisung für die Geschäftsstellen der Gerichte in Zivilsachen

Das Staatsministerium der Justiz hat die Geschäftsanweisung für die Geschäftsstellen der Gerichte in Zivilsachen (GAZI; früher GAnwZ) neu gefasst. Im Rahmen der Neufassung wurde auf meine Anregung hin die den Inhalt von Anträgen auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe betreffende Regelung dahin gehend geändert, dass im Rahmen von Bewilligungsanträgen für Verfahren auf Scheidung oder Aufhebung einer Ehe nur noch die Zahl der lebenden Kinder des Antragstellers aufzunehmen ist. Nicht mehr anzugeben sind - im Gegensatz zur früheren Fas-sung - bereits verstorbene Kinder.

Ferner hatte ich kritisiert, dass der Entwurf der Neufassung eine Änderung der GAZI dahin gehend vorsah, dass von sämtlichen gerichtlichen Schriftstücken, die Gefangenen oder Untergebrachten in Justizvollzugsanstalten zugestellt werden, ein Abdruck für die Akten der Anstalt beizufügen ist. Auf meine Kritik hin hat das Staatsministerium der Justiz die bisherige Regelung beibehalten, nach der ein Abdruck des Schriftstückes für die Anstalt nur dann beizufügen ist, wenn dies nach der Entscheidung des Richters bzw. Rechtspflegers aus fürsorgerischen oder anderen vollzuglichen Gründen angezeigt erscheint.

9.2.2. Zustellung im Zivilverfahren

Ein Betroffener hatte sich an mich gewandt und mir mitgeteilt, dass ihm im Rahmen eines Zivilverfahrens ein Schriftsatz der Gegenseite ohne Umverpackung zugestellt worden war.

Eine derartige offene Zustellung verstößt gegen § 176 Abs. 1 ZPO. Wird der Post im Rahmen eines Zivilverfahrens ein Zustellungsauftrag erteilt, hat die Geschäftsstelle des Zivilgerichts das zuzustellende Schriftstück nach dieser Vorschrift in einem verschlossenen Umschlag zu übergeben.

Ich habe den zuständigen Gerichtspräsidenten gebeten, darauf hinzuwirken, dass in Zukunft zuzustellende Schriftstücke der Post ordnungsgemäß in verschlossenen Umschlägen übergeben werden.

9.2.3. Online-Abrufverfahren für das automatisierte Grundbuch

In meinem 19. Tätigkeitsbericht (Nr. 7.3.4) hatte ich die Entwicklung des maschinell geführten Grundbuches und des damit verbundenen automatisierten Abrufverfahrens dargestellt. Zwischenzeitlich gehören dem Entwicklungsverbund für das zur maschinellen Grundbuchführung genutzte Verfahren SolumSTAR 13 deutsche Länder an. Durch den Kontakt mit Kollegen bin ich auf folgende Probleme gestoßen, die die Abrufmöglichkeiten der Gemeinden betreffen:

• Derzeit wird den am Verfahren SolumSTAR teilnehmenden Gemeinden regelmäßig nur eine Benutzerkennung zugeteilt. Ich halte es jedoch für eine effektive Kontrolle der Abrufe für erforderlich, dass jedem berechtigten Mitarbeiter der Gemeinde eine gesonderte Benutzerkennung zugeteilt wird, so dass sich aufgrund der Protokollierung der Abrufe feststellen lässt, welche Person den einzelnen Abruf vorgenommen hat.
  
• Zu Kontrollzwecken muss durch den Abrufenden jeweils ein Akten- bzw. Geschäftszeichen eingegeben werden. Die Eingabemaske zeigt jedoch automatisch das Akten- bzw. Geschäftszeichen des letzten Abrufs an. Um auszuschließen, dass diese Daten zur Begründung einer Folgeabfrage einfach übernommen werden, sollte diese Anzeige entfallen.
  
• Die bestehende landesweite Abrufmöglichkeit der Gemeinden halte ich (zumal vor dem Hintergrund der geplanten Erweiterung auf bundesweite Abfragemöglichkeiten) nicht für erforderlich.
  
  Zwar können Gemeinden grundsätzlich auch in Bezug auf Grundstücke in anderen Gemeindegebieten ein berechtigtes Interesse an der Einsicht des Grundbuchs bzw. der Erteilung von Abschriften im Sinne der §§ 12, 12 a Grundbuchordnung besitzen. Dies kann z.B. der Fall sein, wenn bei Grundstücken an der Gemeindegrenze eine Klärung von Rechten erforderlich ist, die mit den Nachbargrundstücken zusammenhängen, oder wenn für mehrere Grundstücke im Wege des sog. Personalfolio ein gemeinschaftliches Grundbuchblatt geführt wird, was nach § 4 Abs. 2 Grundbuchordnung auch möglich ist, wenn die Grundbücher von verschiedenen Grundbuchämtern geführt werden. Allerdings werden derartige Fälle regelmäßig Grundstücke betreffen, die im Gebiet von Nachbargemeinden liegen.
  
  Für angemessen halte ich daher allenfalls ein Verfahren, das Zugriffe der Gemeinden auf die Grundbücher der angrenzenden Gemeinden ermöglicht. Eine darüber hinausgehende Grundbucheinsicht oder Erteilung von Abschriften oder Auskünften sollte in herkömmlicher Weise beantragt werden.

Für Ende des Jahres 2004 ist der Pilotierungsbeginn des künftigen Verfahrens SolumWeb vorgesehen. Wie mir die Präsidentin des Oberlandesgerichts München, unter deren Verantwortung das Verfahren entwickelt und erprobt wird, zugesagt hat, werden bei diesem Verfahren beim Aufruf von Folgemasken die Eingabefelder immer in den ursprünglichen leeren Zustand versetzt werden. Hinsichtlich der übrigen Punkte werde ich beim Staatsministerium der Justiz und bei der Präsidentin des Oberlandesgerichts München auf eine Berücksichtigung datenschutzkonformer Lösungen im Rahmen der zukünftigen Fortentwicklung des Verfahrens hinwirken.

9.2.4. Internet-Veröffentlichung von Zwangsversteigerungsterminen

Mehrere bayerische Amtsgerichte veröffentlichen auf gerichtseigenen Homepages Daten der Zwangsversteigerungstermine in ihrem Zuständigkeitsbereich. Bei zwei Amtsgerichten habe ich festgestellt, dass sie dabei auch den Namen des jeweiligen Eigentümers der von der Zwangsvollstreckung betroffenen Immobilie angegeben haben.

Nach § 38 Zwangsversteigerungsgesetz stand eine derartige Benennung des Schuldners bislang im Ermessen des Gerichts. Für die Entscheidung über eine solche Veröffentlichung waren einerseits die mögliche Steigerung des Bieterinteresses durch eine bestmögliche Identifizierung des Grundstückes, andererseits das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung zu berücksichtigen. Insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit des weltweiten Abrufs einer Veröffentlichung im Internet habe ich beide Amtsgerichte um Prüfung gebeten, ob sie - entsprechend der Handhabung der übrigen bayerischen Amtsgerichte - auf die Nennung des Namens des Eigentümers im Rahmen derartiger Veröffentlichungen verzichten können. Beide Amtsgerichte haben sich daraufhin entschlossen, die Namen der Eigentümer künftig im Internet nicht mehr zu veröffentlichen.

Durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz (vgl. Nr. 9.1.2) wurde die Regelung des § 38 Zwangsversteigerungsgesetz zwischenzeitlich dahin gehend geändert, dass eine Angabe des Namens des Grundstückseigentümers im Rahmen der Bestimmung des Termins einer Zwangsversteigerung nicht mehr vorgesehen ist.

9.2.5. Beiziehung der Scheidungsakte einer Justizangestellten zu Zwecken der Personalverwaltung

Eine Justizangestellte im befristeten Arbeitsverhältnis hat sich an mich gewandt, weil die Akte ihres Scheidungsverfahrens, das bei dem Gericht anhängig war, bei dem sie gearbeitet hatte, von dem zuständigen Personalsachbearbeiter beigezogen worden war. Hintergrund dafür war, dass der Sachbearbeiter mit ihr ein Gespräch über ihre Arbeitsleistungen führen wollte. Nachdem der Gerichtspräsident, dem die Anhängigkeit des Scheidungsverfahrens bekannt geworden war, ihn gebeten hatte, damit noch zu warten, um die Justizangestellte nicht einer zusätzlichen Belastung auszusetzen, hatte der Personalsachbearbeiter die Akte des Scheidungsverfahrens auf Wunsch des Gerichtspräsidenten beigezogen, um sich und den Gerichtspräsidenten über den Stand des Verfahrens zu informieren. Anschließend hatte er an die Akte versehentlich einen Zettel mit der Aufschrift "Zivilabteilung" angebracht. Die Akte war daraufhin in das Postfach der Zivilabteilung gelegt worden, wo die in dieser Abteilung tätige Justizangestellte sie offen und für jedermann einsehbar vorgefunden hatte.

Die Beiziehung und die Kenntnisnahme des Inhalts der Scheidungsakte stellen eine Nutzung personenbezogener Daten dar, die jedoch ohne Rechtsgrundlage erfolgt war. Sie war insbesondere nicht aufgrund der Aufsichtsfunktion des Gerichtspräsidenten zulässig, da das Scheidungsverfahren in keinem Bezug zu seiner Aufsichtsfunktion stand. Die Beiziehung der Akte durfte auch nicht zu dem Zweck erfolgen, die Befindlichkeit der Justizangestellten zu klären oder einen geeigneten Termin für ein Personalgespräch mit ihr festzulegen. Dies gilt umso mehr, als in Scheidungsakten typischerweise sehr sensible Daten über eheliche und familiäre Umstände der Parteien sowie über ihre Vermögensverhältnisse enthalten sind und die Darstellung dieser Umstände häufig von hoher Emotionalität geprägt ist.

Die persönliche Entschuldigung des Gerichtspräsidenten bei der betroffenen Justizangestellten ändert nichts daran, dass die Beiziehung der Scheidungsakte einen erheblichen Verstoß gegen den Datenschutz darstellt. Ich habe sie deshalb förmlich nach Art. 31 Abs. 1 Satz 1 BayDSG beanstandet und gefordert, in zukünftigen Fällen bei der Vorbereitung von Personalgesprächen von der Beiziehung solcher Akten abzusehen.

Ferner habe ich dem Gericht mitgeteilt, dass ich es im Hinblick auf die besondere Sensibilität des Inhalts von Scheidungsakten für erforderlich halte, dass diese außerhalb des normalen Geschäftsganges verschlossen weitergeleitet werden, wenn Gerichtsbedienstete Beteiligte des jeweiligen Verfahrens sind.

9.3. Strafverfolgung

9.3.1. Forschungsgeheimnis

Die Problematik des Schutzes personenbezogener Daten, die im Rahmen von Forschungsvorhaben verarbeitet werden, hatte ich zuletzt in meinem 18. Tätigkeitsbericht (Nr. 2.3.2) dargestellt. Problematisch ist insbesondere, dass medizinische Daten, die nach ihrer Erhebung durch Ärzte oder Angehörige anderer Heilberufe strafrechtlich vor Offenbarung und Beschlagnahme geschützt werden, diesen Schutz mit der Übermittlung an Forscher verlieren.

Die 67. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder hat in einer Entschließung (Anlage 13) den Bundesgesetzgeber aufgefordert,

• in § 203 StGB die unbefugte Offenbarung von personenbezogenen medizinischen Forschungsdaten unter Strafe zu stellen,
  
• in §§ 53, 53 a StPO für personenbezogene medizinische Daten ein Zeugnisverweigerungsrecht für Forscher und ihre Berufshelfer zu schaffen,
  
• in § 97 StPO ein Verbot der Beschlagnahme personenbezogener medizinischer Forschungsdaten aufzunehmen.

Diese Vorschläge stellen aus der Sicht der Datenschutzbeauftragten einen ersten Schritt zu einer generellen Regelung des besonderen Schutzes personenbezogener Daten in der Forschung dar.

Die Bundesministerin der Justiz, die Staatsministerin der Justiz und das Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst sehen demgegenüber keinen gesetzgeberischen Handlungsbedarf für eine Ergänzung der Strafprozessordnung, allerdings ohne auf das Problem des mangelnden Schutzes von medizinischen Daten in der Forschung im Einzelnen einzugehen. Die Staatsministerin der Justiz hat u.a. darauf hingewiesen, dass Fälle, in denen Forscher gegen die ihnen von den übermittelnden Stellen regelmäßig auferlegte Verschwiegenheitspflicht verstoßen haben, ihrer Kenntnis nach nicht bekannt geworden seien. Das ist aber nur die eine Seite der Problematik. Wesentlich ist, dass ohne ein Forschungsgeheimnis bezüglich der medizinischen Daten weder ein Beschlagnahmeverbot noch ein Zeugnisverweigerungsrecht besteht. Es gibt deshalb eine echte Schutzlücke für medizinische Daten in der Forschung. Vor allem wegen dieses fehlenden strafprozessualen Schutzes der Forscher ist der derzeitige Schutz medizinischer Daten nicht ausreichend. Die Bundesministerin der Justiz hat die Prüfung einer Änderung des Strafgesetzbuchs zum Schutz des Forschungsgeheimnisses in Aussicht gestellt.

9.3.2. Schutz von Berufsgeheimnisträgern gegen heimliche Überwachungsmaßnahmen

Nach § 53 StPO steht sog. Berufsgeheimnisträgern (z.B. Geistlichen, Rechtsanwälten, Ärzten, Abgeordneten und Journalisten) über Tatsachen, die ihnen im Rahmen ihrer besonders geschützten beruflichen Tätigkeit bekannt geworden sind, ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Der Schutz dieser Berufsgeheimnisträger gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen ist jedoch nur sehr lückenhaft und inkonsequent geregelt. Grundsätzlich sieht die Strafprozessordnung keinen Schutz von Berufsgeheimnisträgern gegen heimliche Überwachungsmaßnahmen vor. Ausnahmen existieren nur hinsichtlich Wohnraumüberwachungsmaßnahmen (§ 100 d Abs. 3 StPO) und - für einzelne Berufsgeheimnisträger (aber z.B. nicht Ärzte oder Journalisten) - hinsichtlich der Einholung von Auskünften über Telekommunikationsverbindungsdaten (§ 100 h Abs. 2 StPO).

Ich halte grundsätzlich einen einheitlichen Schutz von Berufsgeheimnisträgern bei allen verdeckten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen für angemessen. Dieser könnte in einem einheitlichen Gesamtkonzept geregelt werden. Zum Schutz des Zeugnisverweigerungsrechts der Berufsgeheimnisträger sollte eine Datenerhebung über die mit ihnen geführte Kommunikation soweit möglich nicht stattfinden. Gleichwohl durch heimliche Überwachungsmaßnahmen erlangte Erkenntnisse sollten von einer Verwertung ausgeschlossen sein, sofern nicht der Berufsgeheimnisträger einer Teilnahme oder einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtig ist.

9.3.3. Wohnungsdurchsuchungen auf Gefahr im Verzug

Wohnungsdurchsuchungen dürfen nach § 105 Abs. 1 StPO grundsätzlich nur durch den Richter als eine unabhängige und neutrale Instanz angeordnet werden. Lediglich bei Gefahr im Verzug ist die Anordnung auch durch die Staatsanwaltschaft oder deren polizeiliche Ermittlungspersonen zulässig. Das Bundesverfassungsgericht hat im Jahr 2001 klargestellt, dass eine solche Eilanordnung der Ausnahmefall sein muss. Es hat zur Wahrung des Grundrechtsschutzes der Betroffenen deshalb gefordert, dass

• die für die Organisation der Gerichte zuständigen Organe in personeller, sachlicher und organisatorischer Hinsicht die erforderlichen Voraussetzungen für eine effektive richterliche Kontrolle sicherstellen,
  
• die Annahme von Gefahr im Verzug einzelfallbezogen anhand konkreter Tatsachen begründet wird und
  
• der handelnde Beamte vor oder jedenfalls unmittelbar nach der Durchsuchung die Voraussetzungen der Maßnahme in der Ermittlungsakte dokumentiert, um eine spätere gerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen. Insbesondere muss dokumentiert werden, warum ein Aufschieben der Wohnungsdurchsuchung nicht möglich war und ob der Beamte versucht hat, den zuständigen Ermittlungsrichter zu erreichen.

Die praktische Umsetzung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts habe ich bei einer Staatsanwaltschaft geprüft. Dabei zeigten sich allerdings deutliche Mängel:

• In den meisten Fällen erfolgte die Anordnung nicht durch die Staatsanwaltschaft, sondern durch die Polizei. Dies ist zwar gesetzlich zulässig, führt allerdings dazu, dass eine juristische Kontrolle der Anordnungsvoraussetzungen nicht erfolgt. Aus diesem Grund halte ich es für wünschenswert, dass derartige Maßnahmen grundsätzlich durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden.
  
• In den Fällen, in denen die Polizei die Wohnungsdurchsuchung auf eine telefonische Anordnung der Staatsanwaltschaft hin durchführte, ließ sich den Ermittlungsakten teilweise nicht entnehmen, welcher Staatsanwalt die Maßnahme angeordnet hatte. Für eine effektive Kontrolle erscheint es mir jedoch erforderlich, dass sich die anordnende Person der Ermittlungsakte entnehmen lässt.
  
  Die Staatsanwaltschaft hat zwischenzeitlich mitgeteilt, dass nunmehr sämtliche staatsanwaltschaftlichen Durchsuchungsanordnungen mit einem Vordruck dokumentiert werden, der Unterschrift und Namensstempel des anordnenden Staatsanwalts vorsieht. Damit ist gewährleistet, dass sich dessen Identität der Akte entnehmen lässt.
  
• Die Dokumentation der gesetzlichen Voraussetzungen war häufig nur durch Ankreuzen vorgegebener Formtexte erfolgt. Dies entspricht nicht der vom Bundesverfassungsgericht geforderten Dokumentation einer einzelfallbezogenen und mit konkreten Tatsachen belegten Prüfung. Teilweise war die auf dem Dokumentationsbogen vorgesehene Begründung sogar gänzlich unterblieben.
  

Damit die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Anforderungen in der Praxis umgesetzt werden, habe ich mich vor kurzem an das Staatsministerium der Justiz und das Staatsministerium des Innern gewandt. Eine Antwort steht bislang noch aus.

9.3.4. Akustische Wohnraumüberwachung

In dem Zeitraum von 1998 bis 2001 wurden in Bayern in insgesamt sieben abgeschlossenen Strafverfahren akustische Wohnraumüberwachungen gemäß § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO durchgeführt. Diese Verfahren habe ich im Hinblick auf mögliche Mängel in der praktischen Umsetzung der rechtlichen Vorgaben einer datenschutzrechtlichen Prüfung unterzogen. Die Frage der Anordnung ist meiner Kontrollkompetenz entzogen, da sie richterlich erfolgt (§ 100 d Abs. 2 StPO, Art. 30 Abs. 4 Satz 2 BayDSG). Mängel waren dabei vor allem in zwei Bereichen festzustellen: Zum einen unterblieb häufig die in § 101 Abs. 1 Satz 1 StPO vorgeschriebene Benachrichtigung der Beteiligten über die durchgeführte Maßnahme. Ferner war in mehreren Fällen die nach §§ 100 d Abs. 4 Satz 3 i.V.m. 100 b Abs. 6 StPO notwendige Vernichtung der durch die Maßnahme erlangten Unterlagen, die zur Strafverfolgung nicht mehr erforderlich waren, unterblieben.

Zur Frage der Benachrichtigung der Betroffenen wurde von den geprüften Staatsanwaltschaften teilweise die Auffassung vertreten, eine ausdrückliche Benachrichtigung sei nicht erforderlich, wenn der Betroffene bzw. sein Verteidiger im Rahmen einer gewährten Akteneinsicht die Möglichkeit hatte, Kenntnis von der durchgeführten Maßnahme zu erlangen. Dies erscheint mir problematisch, da es sich bei der Benachrichtigung um eine Pflicht der Staatsanwaltschaft handelt und die Verantwortung für die Information des Betroffenen nicht ohne weiteres dem Verteidiger übertragen werden kann. Gegenüber dem Staatsministerium der Justiz habe ich ausgeführt, dass ein Verzicht auf eine ausdrückliche Benachrichtigung des Betroffenen im Zusammenhang mit einer gewährten Akteneinsicht allenfalls dann in Frage kommt, wenn der Verteidiger bei der Zuleitung der Akten ausdrücklich auf die durchgeführte Maßnahme hingewiesen wurde.

Die unterbliebene Vernichtung der erlangten Unterlagen war durch die Staatsanwaltschaften in mehreren Fällen damit begründet worden, dass die Unterlagen noch für evtl. Wiederaufnahmeverfahren benötigt würden. Diese Begründung erscheint mir ungeeignet, da ein Wiederaufnahmeverfahren - jedenfalls theoretisch - in keinem Fall ausgeschlossen werden kann, so dass sich im Hinblick darauf eine Aufbewahrung der Unterlagen immer rechtfertigen ließe. Ich habe daher dem Staatsministerium der Justiz mitgeteilt, dass nach meiner Ansicht eine Aufbewahrung der Unterlagen im Hinblick auf etwaige Wiederaufnahmeverfahren nur dann zulässig ist, wenn im konkreten Fall Anhaltspunkte für die Stellung eines Antrags auf Durchführung eines Wiederaufnahmeverfahrens vorliegen.

Zur Sicherstellung datenschutzrechtlicher Belange, insbesondere auch der Einhaltung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, hat das Staatsministerium der Justiz - wie schon zuvor für Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen - auf meine Anregung einen Dokumentationsbogen für Wohnraumüberwachungsmaßnahmen für die Staatsanwaltschaften entwickelt. Dazu habe ich Änderungsvorschläge gemacht, insbesondere im Hinblick auf eine verbesserte Dokumentation der Umsetzung der gerichtlichen Anordnung und der Gründe für eine Weitergabe der erlangten Unterlagen für andere repressive und präventive Verfahren. Das Staatsministerium der Justiz hat mir mitgeteilt, dass in dem Dokumentationsbogen ein an den Verteidiger im Rahmen der Akteneinsicht zu richtender Hinweis auf die durchgeführte Maßnahme vorgesehen ist.

9.3.5. Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 03.03.2004 wesentliche Teile der gesetzlichen Regelung der akustischen Wohnraumüberwachung zur Strafverfolgung mit dem Grundgesetz für unvereinbar erklärt. Zum Schutz der Menschenwürde der Betroffenen hat es insbesondere folgende Anforderungen an die Zulässigkeit und Durchführung dieser Maßnahme gestellt:

• Eine Überwachung von Gesprächen mit engsten Familienangehörigen oder Vertrauten sowie bestimmten Berufsgeheimnisträgern ist wegen des damit verbundenen Eingriffs in den Kernbereich privater Lebensgestaltung grundsätzlich nicht zulässig. Stellt sich während der Maßnahme unerwartet heraus, dass die Überwachung diesen Kernbereich berührt, so muss sie abgebrochen werden. Aufzeichnungen derartiger Gespräche dürfen nicht verwertet werden. Die Strafverfolgungsbehörden sind verpflichtet, sie unverzüglich zu löschen.
  
• Die Anlasstaten, aufgrund derer die Wohnraumüberwachung durchgeführt werden darf, müssen besonders schwerwiegend sein. Dies bedeutet, dass das Gesetz eine Höchststrafe von mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsehen muss. Zusätzlich muss es sich aber auch im konkreten Einzelfall um eine besonders schwerwiegende Straftat handeln.
  
• Auch Drittbetroffene sind zu benachrichtigen, sofern nicht die darin liegende Vertiefung des Grundrechtseingriffs bei anderen Betroffenen schwerer wiegt als das Unterlassen der Benachrichtigung gegenüber den Drittbetroffenen. Die Benachrichtigungspflicht kann ferner entfallen, wenn die Feststellung der Identität oder des Aufenthalts des Drittbetroffenen aufwändige Ermittlungen voraussetzt.
  
• Eine einmalige gerichtliche Kontrolle der Zurückstellung der Benachrichtigung genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht. Vielmehr muss die weitere Zurückstellung regelmäßig gerichtlich kontrolliert werden.
  
• Personenbezogene Daten dürfen in anderen Verfahren nur zur Aufklärung ähnlich schwerwiegender Straftaten oder zur Abwehr konkreter Gefahren für hochrangige Rechtsgüter verwendet werden.
  
• Die aus der Maßnahme erlangten Daten sind zur Sicherung der Zweckbindung zu kennzeichnen.

Das Bundesverfassungsgericht hat dem Gesetzgeber zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung, die diesen Anforderungen entspricht, eine Frist bis 30.06.2005 gesetzt. Bereits bis zu diesem Termin dürfen die derzeit noch geltenden Vorschriften nur unter Berücksichtigung der o.g. Anforderungen angewandt werden. Darauf habe ich die Staatsministerien der Justiz und des Innern hingewiesen.

Die 67. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder hat in einer Entschließung klargestellt, dass die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts auch für die anderen Befugnisse zur verdeckten Datenerhebung im präventiven und repressiven Bereich von Bedeutung sind, und die Gesetzgeber des Bundes und der Länder aufgefordert, zügig die einschlägigen Vorschriften diesen Grundsätzen anzupassen und bei der praktischen Umsetzung der bestehenden Regelungen bereits jetzt die Vorgaben des Gerichts zu beachten (Anlage 18).

Das Bundesministerium der Justiz hatte im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zunächst einen - insbesondere im Hinblick auf den Straftatenkatalog und den Schutz von sog. Berufsgeheimnisträgern unzureichenden - Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vorgelegt. Auf die von den Datenschutzbeauftragten an diesem Entwurf geäußerte Kritik hin liegt zwischenzeitlich ein Gesetzentwurf der Bundesregierung vor, der in zwei Punkten datenschutzrechtliche Verbesserungen gegenüber dem ursprünglichen Entwurf enthält:

• So sollte nach dem ursprünglichen Entwurf der derzeit mit einer Höchststrafe von fünf Jahren bedrohte "besonders schwere Fall der Bildung einer kriminellen Vereinigung" im Straftatenkatalog enthalten bleiben. Um die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Bedingung zu erfüllen, wonach Katalogtaten nur besonders schwerwiegende Straftaten sein können, nämlich solche, für die das Gesetz eine Höchststrafe von mehr als fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, sah der Gesetzentwurf eine Heraufsetzung der Höchststrafe auf zehn Jahre vor. Dies stellte im Ergebnis eine Umgehung der Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts dar.
  
  Auf die von den Datenschutzbeauftragten erhobene Kritik hin wurde die vorgesehene Heraufsetzung der Höchststrafe aus dem Gesetzentwurf gestrichen. Im aktuellen Entwurf ist der "besonders schwere Fall der Bildung einer kriminellen Vereinigung" nicht mehr im Katalog enthalten.
  
• Die zunächst beabsichtigte Regelung der Überwachung sog. Berufsgeheimnisträger stellte eine deutliche datenschutzrechtliche Verschlechterung gegenüber dem derzeitigen Rechtszustand dar. Derzeit sind Wohnraumüberwachungsmaßnahmen gegen diesen zeugnisverweigerungsberechtigten Personenkreis unzulässig. Zukünftig sollten Berufsgeheimnisträger - mit Ausnahme der Verteidiger und Geistlichen, denen (allerdings auch nur, soweit Äußerungen aus dem Mandatsverhältnis bzw. Beichtgespräche oder Gespräche mit beichtähnlichem Charakter betroffen waren) eine Sonderstellung eingeräumt wurde - überwacht werden dürfen, soweit dies im Einzelfall "unabweisbare Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung unter besonderer Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit" erforderten. Diese Ausweitung der Überwachungsmöglichkeiten stand in klarem Widerspruch zu der dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zugrunde liegenden Wertung, die Wohnraumüberwachung als schwerwiegenden Eingriff nur unter ganz engen Voraussetzungen zuzulassen.

Aufgrund der Kritik nicht nur der Datenschutzbeauftragten, sondern besonders auch der betroffenen Berufsverbände sieht der aktuelle Entwurf eine Reduzierung des bestehenden Schutzes der Berufsgeheimnisträger nicht mehr vor.

Auch wenn der neue Entwurf begrüßenswerte datenschutzrechtliche Verbesserungen enthält, entspricht er in einigen Punkten (z.B. hinsichtlich der Fernwirkung von Verwendungsbeschränkungen) noch nicht den datenschutzrechtlichen Forderungen.

Da auch bei anderen verdeckten Ermittlungsmaßnahmen wie der Telekommunikationsüberwachung (§ 100 a StPO) oder dem Abhören und Aufzeichnen des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes mit technischen Mitteln außerhalb von Wohnungen (§ 100 c Abs. 1 Nr. 2 StPO) die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu beachten sind, besteht noch weiterer gesetzgeberischer Änderungsbedarf. So ist z.B. der Katalog der Anlasstaten für die Telekommunikationsüberwachung nach Jahren der stetigen Erweiterung einer kritischen Überprüfung und ggf. Reduzierung auf ein vertretbares Maß zu unterziehen.

9.3.6. Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen

Die praktische Durchführung von Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen nach § 100 a StPO habe ich bei einer Staatsanwaltschaft überprüft. Die Frage der Anordnung ist gem. Art. 30 Abs. 4 Satz 2 BayDSG meiner Kontrollkompetenz grundsätzlich entzogen, da sie regelmäßig durch den Richter erfolgt (§ 100 b Abs. 1 StPO). Datenschutzrechtliche Mängel waren - entsprechend meinen Feststellungen zur akustischen Wohnraumüberwachung (vgl. oben unter 9.3.4) - vor allem hinsichtlich der Benachrichtigung der Beteiligten über die durchgeführte Maßnahme und hinsichtlich der Vernichtung der erlangten Unterlagen festzustellen.

Einen Verzicht auf eine ausdrückliche Benachrichtigung des Betroffenen im Hinblick auf die ihm oder seinem Verteidiger erteilte Akteneinsicht halte ich nur dann für zulässig, wenn der Betroffene bzw. sein Verteidiger in geeigneter Weise (z.B. durch einen Hinweis auf dem Begleitschreiben, mit dem die Akte zur Akteneinsicht an den Verteidiger übersandt wird) auf die Durchführung der Maßnahme hingewiesen worden sind. Unterbleibt eine Benachrichtigung des von der Maßnahme Betroffenen, halte ich es für erforderlich, die Gründe aktenkundig zu machen.

Bei der Frage, wer zu benachrichtigen ist, ist auch zu berücksichtigen, dass eine Information von Gesprächsteilnehmern einen weiteren Eingriff in das Recht des betroffenen Beschuldigten auf informationelle Selbstbestimmung darstellt, da sie auf diesem Wege Kenntnis davon erhalten, dass gegen den Beschuldigten Abhörmaßnahmen im Rahmen eines Strafverfahrens durchgeführt wurden. Neben dem Beschuldigten und dem Inhaber des überwachten Anschlusses sind jedenfalls Personen, die den Anschluss regelmäßig mitbenutzen (z.B. Familienangehörige oder sonstige Mitbewohner), zu unterrichten. Namentlich bekannte Gesprächsteilnehmer sind in den Fällen über die Maßnahme zu unterrichten, in denen Gespräche Akteninhalt geworden sind. In sonstigen Fällen muss aus den o.g. Gründen eine Abwägung zwischen den Rechten der Betroffenen und den Rechten der Gesprächspartner erfolgen. Soweit Gespräche z.B. rein geschäftlichen Charakter haben, sollte eine Benachrichtigung der Gesprächsteilnehmer grundsätzlich unterbleiben.

Hinsichtlich der Frage der Vernichtung der aus der Maßnahme erlangten Unterlagen gelten die von mir im Hinblick auf Maßnahmen der akustischen Wohnraumüberwachung dargestellten Grundsätze (vgl. oben unter 9.3.4). Die Staatsanwaltschaft muss im Einzelfall prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für einen Antrag auf Durchführung eines Wiederaufnahmeverfahrens vorliegen. Sofern eine weitere Aufbewahrung der Unterlagen erforderlich erscheint, ist dies im Wege eines Aktenvermerks festzuhalten und zu begründen. Die Begründung kann jedoch nicht auf allgemeine Erwägungen gestützt werden. Vielmehr muss einzelfallbezogen dargelegt werden, aus welchen Gründen davon auszugehen ist, dass die Unterlagen zu späteren Zeitpunkten zu Zwecken der Strafverfolgung benötigt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Maßnahme keine verfahrensrelevanten Ergebnisse erbracht hat, die Unterlagen jedoch trotzdem weiter aufbewahrt werden sollen.

Rechtswirklichkeit und Effizienz der Telekommunikationsüberwachung waren Gegenstand einer Untersuchung des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg. Das im Auftrag des Bundesministeriums der Justiz erstellte Gutachten des Max-Planck-Instituts hat u.a. festgestellt, dass

• die Zahl der Ermittlungsverfahren, in denen Telekommunikationsüberwachungsmaßnahmen angeordnet wurden, sich von 1996 bis 2001 um 80 % erhöht hat,
  
• die Gesamtzahl der Anordnungen pro Jahr im Zeitraum von 1990 bis 2000 um das Sechsfache gestiegen ist,
  
• sich die Zahl der jährlich davon Betroffenen im Zeitraum von 1994 bis 2001 fast verdreifacht hat und
  
• fast Dreiviertel der betroffenen Anschlussinhaber nicht über die Maßnahme unterrichtet wurden.
  

Die 66. Konferenz der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder hat in einer Entschließung (Anlage 12) den Gesetzgeber und die zuständigen Behörden aufgefordert, aus den Ergebnissen der Untersuchung Konsequenzen zu ziehen:

• Der gesetzliche Richtervorbehalt darf nicht aufgelockert werden.
  
• Der Umfang des Straftatenkataloges des § 100 a StPO muss reduziert werden.
  
• Um den Schutz der Rechte der Betroffenen sicherzustellen, ist der Kreis der zu benachrichtigenden Personen im Gesetz näher zu definieren. Für eine längerfristige Zurückstellung der Benachrichtigung ist zumindest eine richterliche Zustimmung vorzusehen.
  
• Schließlich ist zum Schutz persönlicher Vertrauensverhältnisse eine Regelung zu schaffen, nach der Gespräche zwischen den Beschuldigten und zeugnisverweigerungsberechtigten Personen grundsätzlich nicht verwertet werden dürfen.

Gerade in die entgegengesetzte Richtung zielt jedoch ein vom Freistaat Bayern zusammen mit Hessen im Bundesrat eingebrachter Entwurf vom 23.02.2004 zu einem "Gesetz zur Verbesserung der Überwachung der Telekommunikation (TKÜ-Verbesserungsgesetz)". Dieser Gesetzentwurf sieht u.a. folgende Gesetzesänderungen vor:

• Der Straftatenkatalog des § 100 a StPO soll erweitert werden.
  
  Dies habe ich gegenüber dem Staatsministerium der Justiz kritisiert. Nachdem das Bundesministerium der Justiz als Konsequenz aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur akustischen Wohnraumüberwachung vom 03.03.2004 eine Novellierung der heimlichen Ermittlungsmaßnahmen - insbesondere der Telekommunikationsüberwachung und der akustischen Wohnraumüberwachung - mit dem Ziel einer harmonischen Gesamtregelung angekündigt und das Bundesverfassungsgericht konkrete Vorgaben zur Reduzierung des Straftatenkataloges des § 100 c Abs. 1 Nr. 3 StPO gemacht hat, ist aus meiner Sicht auch der Straftatenkatalog des § 100 a StPO einer kritischen Würdigung mit dem Ziel einer Reduzierung zu unterziehen.
  
• Durch eine Aufhebung von § 100 h Abs. 2 StPO soll das bislang bestehende Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot hinsichtlich einer Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungen mit Geistlichen, Verteidigern und Abgeordneten entfallen.
  
  Ich habe mich dagegen ausgesprochen, weil ich diese Änderung für nicht vereinbar halte mit den Grundsätzen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 03.03.2004 (vgl. dazu oben unter 9.3.5). Nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts besteht insbesondere bei den Zeugnisverweigerungsrechten der Geistlichen und Strafverteidiger ein enger Zusammenhang mit der Menschenwürde des Betroffenen. Eine Kenntnisnahme von den näheren Umständen ihrer Telekommunikationskontakte mit Betroffenen einer Überwachungsmaßnahme ist damit unvereinbar.
  
• Der bislang auf die Regelung des § 100 i StPO (Maßnahmen bei Mobilfunkendgeräten) gestützte Einsatz des sog. IMSI-Catchers soll in die Regelung des § 100 c Abs. 1 Nr. 1 lit. b StPO (sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel) aufgenommen werden.
  
  Auch hiergegen habe ich mich ausgesprochen, da die Neuregelung die Voraussetzungen für den Einsatz des IMSI-Catchers erheblich herabsetzen würde.

Der Gesetzentwurf befindet sich derzeit in den Ausschüssen des Bundesrates.

9.3.7. Geschäftsstellenautomationsverfahren für Staatsanwaltschaften SIJUS-STRAF-StA

In meinem 20. Tätigkeitsbericht (8.2.5) hatte ich über die Entwicklung der Geschäftsstellenautomation bei den Staatsanwaltschaften berichtet. Das Staatsministerium der Justiz ist derzeit noch mit der Erarbeitung des Entwurfs einer Neufassung der Dienstanweisung für SIJUS-STRAF-StA befasst. Es hat mir mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die in der geltenden Dienstanweisung enthaltene Regelung, die eine Datensperre bei Vorgängen gegen Strafunmündige und bei festgestellter Unschuld vorsieht (in Abweichung von der Stellungnahme der Arbeitsgruppe "Datenschutzrechtliche Anforderungen an die Geschäftsstellenautomation der Staatsanwaltschaften" der Bund-Länder-Kommission für Datenverarbeitung und Rationalisierung in der Justiz) auch in die Neufassung der Dienstanweisung zu übernehmen.

Nach wie vor umsetzungsbedürftig sind meine Forderungen nach Sperrung der Daten der Opfer von Sexualdelikten und der Protokollierung von internen Lesezugriffen. Bezüglich der Protokollierung vertritt das Staatsministerium der Justiz die Auffassung, dass die Regelung des § 488 Abs. 3 Sätze 4, 5 StPO, die lediglich eine Protokollierungspflicht für Lesezugriffe Externer anordnet, eine abschließende Regelung darstelle. Aus meiner Sicht stellt diese Vorschrift jedoch nur einen gesetzlich geregelten Mindestschutz der Betroffenen dar. Ich halte deshalb nach wie vor eine allgemeine Protokollierung von Lesezugriffen (auch innerhalb der jeweiligen Behörde) für geboten.

Das Staatsministerium der Justiz zeigt sich zur weiteren Erörterung dieser offenen Punkte bereit.

9.3.8. Akteneinsicht für Anzeigeerstatter

Eine Bekannte der betroffenen Eingabeführerin hatte gegen sie Strafanzeige wegen Missbrauchs von Titeln erstattet, nachdem die Betroffene unbefugterweise einen akademischen Titel geführt hatte. Die Titelführung war allerdings nicht gegenüber der Anzeigeerstatterin, sondern ausschließlich gegenüber Dritten geschehen. Die Anzeigeerstatterin war somit durch die angezeigte Straftat nicht verletzt.

Der Rechtsanwalt der Anzeigeerstatterin beantragte während des laufenden Ermittlungsverfahrens Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft. Zur Begründung führte er aus, nachdem Gerüchten zufolge das Ermittlungsverfahren eingestellt worden sei, benötige er die erbetene Akteneinsicht zur Beurteilung des Sachstandes. Die Staatsanwaltschaft gewährte dem Rechtsanwalt die beantragte Akteneinsicht. In der Akte befanden sich auch Informationen über ein früheres Verfahren, in dem die Betroffene freigesprochen worden war, nachdem - nach vorausgegangener Verurteilung - nicht auszuschließen war, dass sie im Zustand der Schuldunfähigkeit gehandelt hatte.

Der Vorgang ist über den Einzelfall hinaus von Bedeutung, da er die Problematik der Akteneinsicht durch einen durch die Straftat nicht verletzten Anzeigeerstatter aufzeigt.

Da die Anzeigeerstatterin nicht Verletzte der angezeigten Straftaten war, konnte die Akteneinsicht nicht auf die - die Erteilung von Akteneinsicht an den Verletzten bzw. dessen Rechtsanwalt regelnde - Vorschrift des § 406 e StPO gestützt werden. Akteneinsicht durfte nach § 475 Abs. 1, 2 StPO nur erteilt werden, soweit ein berechtigtes Interesse dargelegt werden konnte und die Betroffene kein schutzwürdiges Interesse an der Versagung der Akteneinsicht hatte.

Ein berechtigtes Interesse an der Akteneinsicht ergab sich nicht aus etwaigen Unklarheiten über den Stand des Ermittlungsverfahrens. Insoweit wäre eine - gegenüber der Gewährung von Akteneinsicht vorrangige - Auskunft der Staatsanwaltschaft hinreichend gewesen. Auch konnte ein berechtigtes Interesse nicht auf die Möglichkeit des Vertreters der Anzeigeerstatterin gestützt werden, Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung einzulegen. Abgesehen davon, dass zu diesem Zeitpunkt die Einstellung des Verfahrens noch gar nicht erfolgt war, stand der Anzeigeerstatterin, da sie nicht Verletzte war, ein formelles Beschwerderecht nach § 172 Abs. 1 StPO gar nicht zu. Allein die Möglichkeit eines nicht verletzten Anzeigeerstatters, gegen eine Einstellung der Staatsanwaltschaft Dienstaufsichtsbeschwerde einzulegen, rechtfertigt regelmäßig nicht die Annahme eines berechtigten Interesses an der Kenntnisnahme des gesamten Akteninhalts.

Gegen die Akteneinsicht sprach das schutzwürdige Interesse der Betroffenen, da sich aus der Akte Informationen über das gegen sie gerichtete frühere Verfahren einschließlich der - 13 Jahre zuvor - erfolgten Verurteilung und der verhängten Strafe sowie das Wiederaufnahmeverfahren und die damit zusammenhängenden Fragen der Schuldfähigkeit entnehmen ließen.

Ich habe den Leiter der Staatsanwaltschaft gebeten, in zukünftigen Fällen, in denen Anzeigeerstatter Akteneinsicht beantragen, zu prüfen, ob diese Verletzte sind und, falls dies nicht der Fall ist, ob sie ein berechtigtes Interesse darlegen und nicht schutzwürdige Interessen des Betroffenen der Gewährung der Akteneinsicht entgegenstehen. Das Ergebnis dieser Prüfung sollte aktenkundig gemacht werden.

Das Staatsministerium der Justiz hat auf meinen Hinweis die Thematik bei einer Dienstbesprechung mit den Leitern der bayerischen Staatsanwaltschaften erörtert. Als Ergebnis der Dienstbesprechung hat mir das Staatsministerium der Justiz Folgendes mitgeteilt:

• Im Einzelfall könne die Prüfung der Einlegung einer Dienstaufsichtsbeschwerde ein berechtigtes Interesse begründen.
  
• Vorrangig gegenüber der Gewährung von Akteneinsicht sei die Erteilung (partieller) Auskünfte.
  
• Bei der Prüfung, ob der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an der Versagung habe, seien vor allem Umstände, die den Schutz seiner Privatsphäre berühren, zu berücksichtigen.
  
• Um dem Spannungsverhältnis zwischen den Interessen der Beteiligten gerecht zu werden, könne es erforderlich sein, Aktenbestandteile, die Rückschlüsse auf die körperliche und geistige Verfassung oder bestehende Vorahndungen des Betroffenen zulassen, vor Erteilung der Akteneinsicht aus der Akte zu entfernen.

Diese Feststellungen erscheinen mir grundsätzlich zutreffend, insbesondere soweit ein berechtigtes Interesse nur in Ausnahmefällen angenommen wird. Probleme werden sich allerdings auch zukünftig eher bei der Abwägung der gegenläufigen Interessen im Einzelfall ergeben, so dass ich die praktische Umsetzung weiter beobachten werde.

9.4. Justizvollzug

9.4.1. Zentrale Vollzugsdatei

Das Staatsministerium der Justiz beabsichtigt, die erforderliche Übermittlung von personenbezogenen Daten der Justizvollzugsanstalten an andere Justizvollzugsanstalten, Justizbehörden und die Polizei im Wege des automatisierten Abrufs bzw. der automatisierten Übertragung zu ermöglichen. Zu diesem Zweck wurde bereits eine Zentrale Vollzugsdatei eingerichtet, in der die Daten der Gefangenen aller bayerischen Justizvollzugsanstalten zusammengeführt werden. Ein Teil dieser Daten soll automatisiert an einen Kopfstellenrechner des Landeskriminalamtes übermittelt und damit in das polizeiinterne Informationssystem (Haftdatei) einbezogen werden. Justizvollzugsanstalten und Justizbehörden sollen die Möglichkeit erhalten, aus der Zentralen Vollzugsdatei anlassbezogen bestimmte Daten abzurufen.

Für den Datenabruf sieht das Konzept ein nach Benutzergruppen differenziertes System von Zugriffsberechtigungen vor. Danach soll den Mitarbeitern der Strafvollzugsabteilung des Staatsministeriums der Justiz - die die Dienstaufsicht über die Anstalten ausüben und z.B. Eingaben, Beschwerden und Gesuche Gefangener bearbeiten - ein uneingeschränkter Zugriff auf alle Daten der Zentralen Vollzugsdatei ermöglicht werden. Je nach ihrer Tätigkeit eingeschränkten Zugriff sollen ferner folgende Benutzergruppen erhalten:

• Strafrichter und Staatsanwälte
  
• Familienrichter, Strafvollstreckungsrechtspfleger und Bewährungshelfer
  
• Sonstige berechtigte Personen bei Gerichten und Staatsanwaltschaften (Richter, Rechtspfleger und Serviceeinheiten)
  
• Leiter der Justizvollzugsanstalten, ihre Vertreter und die Leiter der Vollzugsgeschäftsstellen

Ich habe mich insbesondere im Hinblick auf den Umfang der geplanten Zugriffsberechtigungen gegenüber dem Staatsministerium der Justiz u.a. wie folgt geäußert:

• Nicht erforderlich erscheinen mir die weitreichenden Zugriffsbefugnisse, die für Familienrichter vorgesehen sind. Diese werden nach Mitteilung des Staatsministeriums der Justiz vorerst keinen Zugriff auf die Zentrale Vollzugsdatei erhalten.
  
• Nicht gerechtfertigt ist auch, dass den Leitern und Abteilungsleitern der Justizvollzugsanstalten sowie den Leitern der Vollzugsgeschäftsstellen Zugriffsmöglichkeiten auch hinsichtlich Daten Gefangener eingeräumt werden sollen, die in anderen Justizvollzugsanstalten untergebracht sind.
  
  Das Staatsministerium der Justiz hat hierzu geäußert, der Zugriff sei zur Vorbereitung und Durchführung von vollzuglichen Entscheidungen und Maßnahmen, zur vorbeugenden Gefahrenabwehr und zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in den Anstalten unerlässlich. Gerade im Hinblick auf die zunehmend zu beobachtende Tendenz einzelner Gefangenengruppen, sich anstaltsübergreifend zu organisieren und abzustimmen, sei es erforderlich, auch bei allgemeinen vollzuglichen Entscheidungen (Abschätzung einer Gefahrenlage, Erkennen von möglichen Subkulturen, Aufdecken von Verflechtungen und Beziehungen unter Gefangenen) Informationen über Gefangene anderer Anstalten einzuholen. Ferner würden die zum Abruf aus der Zentralen Vollzugsdatei berechtigten Personen ausdrücklich auf die gesetzlichen Voraussetzungen für einen Abruf hingewiesen. Dadurch, dass für jeden Abruf zwingend die Eingabe eines Aktenzeichens notwendig sei, sei sichergestellt, dass auch die Angehörigen dieser Benutzergruppe Daten nur aus konkretem Anlass abrufen.
  
  Dies reicht zur Sicherstellung der datenschutzrechtlichen Anforderungen jedoch nicht aus. Die Einrichtung eines automatisierten Abrufverfahrens ist nach Art. 8 Abs. 1 BayDSG nur zulässig, soweit dieses Verfahren unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen der Betroffenen und der Aufgaben der beteiligten Stellen angemessen ist. In die Prüfung der Angemessenheit sind dabei u.a. folgende Gesichtspunkte mit einzubeziehen: Dringlichkeit eines schnellen, unmittelbaren Zugriffs, Vereinfachung von häufigen Datenübermittlungen, Vermeidung von aufwendig manuell zu bearbeitenden Anfragen und Sensibilität der Anfragen. Wesentlich ist der Bedarf der abrufenden Stelle an einem schnellen, unmittelbaren Zugriff auf die Daten. Je häufiger und je kurzfristiger die Daten benötigt werden und je weniger sensibel die Daten sind, desto eher kann von einer Angemessenheit ausgegangen werden.
  
  Ein Abruf von Daten Gefangener, die in anderen Justizvollzugsanstalten inhaftiert sind, wird im Wesentlichen im Falle ihrer Verlegung erforderlich sein. Verlegungen von Gefangenen begründen jedoch weder die Notwendigkeit eines schnellen, unmittelbaren Zugriffs, noch kann die Vereinfachung der Datenübermittlung auf die Häufigkeit derartiger Verlegungen gestützt werden. Insbesondere im Hinblick auf die Sensibilität der abgefragten Daten halte ich daher die Einrichtung eines automatisierten Abrufverfahrens für diese Fälle nicht für angemessen.
  
• Den Umfang der Daten, die automatisch an den Kopfstellenrechner des Bayerischen Landeskriminalamtes übermittelt werden sollen, halte ich für zu groß. Nach § 13 Abs. 1 Satz 3 BKAG werden dem zuständigen Landeskriminalamt zwar Beginn, Unterbrechung und Beendigung von Freiheitsentziehungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Taten mitgeteilt. Darüber hinaus können Datenübermittlungen an das Landeskriminalamt zulässig sein, wenn sie im konkreten Einzelfall zur Verhinderung oder Verfolgung von Straftaten erforderlich sind. Dies rechtfertigt jedoch keine generelle Übermittlung solcher Gefangenendaten an das Landeskriminalamt auf Vorrat.
  

Diese sowie weitere noch offene Fragen sollen im Rahmen einer mündlichen Erörterung zwischen Vertretern des Staatsministeriums der Justiz und mir geklärt werden.

9.4.2. Transport von Gefangenenpersonalakten

Ein Strafgefangener hatte sich an mich gewandt, weil im Rahmen seiner Verlegung aus einer Justizvollzugsanstalt in eine andere seine Gefangenenpersonalakten verloren gegangen waren.

Aus den Stellungnahmen der beteiligten Justizvollzugsanstalten ergab sich folgender Sachverhalt: Im Rahmen der Verlegung des Gefangenen waren die Gefangenenpersonalakten mit auf den Transport gegeben worden. Wegen ihres Umfangs waren sie in Abweichung von der üblichen Handhabung nicht in vorgedruckten Versandumschlägen, sondern in einer Schachtel verpackt worden. Diese war mit anderen Gepäckstücken dem Transportführer übergeben und in der Transportliste als "Päckchen" bezeichnet worden. Ein Hinweis auf der Verpackung auf die Gefangenenpersonalakten war nicht erfolgt. Auch der Transportliste hatten sich keine Hinweise auf den Inhalt des Päckchens entnehmen lassen. Der Empfang des Päckchens war in der zweiten Justizvollzugsanstalt auf der Transportliste quittiert worden. Der Verbleib der Gefangenenpersonalakten in dieser Justizvollzugsanstalt ließ sich aber nicht mehr aufklären.

Nach § 183 Abs. 2 Satz 1 StVollzG sind Akten und Dateien mit personenbezogenen Daten durch die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen gegen unbefugten Zugang und unbefugten Gebrauch zu schützen. Gegen diese Vorschrift hat die Justizvollzugsanstalt, aus der der Gefangene verlegt wurde, verstoßen, indem die Gefangenenpersonalakten während des Transports nicht äußerlich gekennzeichnet waren und sich auch aus der Transportliste kein Hinweis auf den Inhalt des Päckchens ergab.

Nachdem sich nicht mehr aufklären ließ, was mit dem Päckchen in der zweiten Justizvollzugsanstalt geschehen war, war mir die Feststellung eines datenschutzrechtlichen Verstoßes insoweit nicht möglich.

Ich habe daher die Justizvollzugsanstalt, aus der der Gefangene verlegt worden war, aufgefordert, Gefangenenpersonalakten, die auf den Transport gegeben werden, zukünftig äußerlich zu kennzeichnen. Dies kann insbesondere durch den Gebrauch der üblichen Versandumschläge geschehen. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen diese Umschläge aufgrund des Umfangs der Akte nicht benutzt werden können, müssen sonstige Behältnisse, in denen die Gefangenenpersonalakten transportiert werden, entsprechend gekennzeichnet sein. Auch sollte ein entsprechender Eintrag in der Transportliste erfolgen, damit sichergestellt ist, dass die Gefangenenpersonalakten in der Justizvollzugsanstalt, in die sie transportiert werden, als solche erkannt und ordnungsgemäß behandelt werden.

9.5. Ordnungswidrigkeitenverfahren

9.5.1. Fahrerermittlung durch Lichtbildabgleich

Die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Lichtbildabgleichs mit dem Pass- bzw. Personausweisregister zur Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten im Straßenverkehr hatte ich zuletzt in meinem 18. Tätigkeitsbericht (Nr. 7.6.4) und in meinem 19. Tätigkeitsbericht (Nr. 7.5.1) dargestellt. Danach muss aufgrund der gesetzlichen Regelungen grundsätzlich folgende Reihenfolge bei der Datenerhebung eingehalten werden:

• Versuch der Datenerhebung beim Betroffenen, d.h. bei demjenigen, in dessen Rechte durch einen späteren Lichtbildabgleich eingegriffen würde
  
• Abgleich des Tatfotos mit dem Lichtbild aus dem Pass- bzw. Personalausweisregister, falls die Daten beim Betroffenen nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand erhoben werden können
  
• Eingriffsintensivere Ermittlungsmaßnahmen (insbesondere Umfeldermittlungen durch Befragungen von Nachbarn oder Arbeitskollegen des Betroffenen) kommen im Rahmen der Verhältnismäßigkeit allenfalls dann in Betracht, wenn das mildere Mittel des Bildabgleichs nicht zur Täterermittlung geführt hat.
  

Diese Reihenfolge ist erneut auch dann einzuhalten, wenn sich der Tatverdacht auf eine andere Person verlagert, weil z.B. die Ordnungswidrigkeitenbehörde zwischenzeitlich davon ausgeht, dass nicht der Fahrzeughalter, sondern ein Angehöriger des Halters gefahren ist. Auch in diesem Fall hat einem Lichtbildabgleich grundsätzlich der Versuch der Datenerhebung beim nunmehr Betroffenen vorauszugehen.

Besonderheiten treten bei Verkehrsverstößen mit Firmenfahrzeugen juristischer Personen auf. Gehen die Ermittlungsbehörden bei Verstößen mit Privatfahrzeugen regelmäßig zunächst davon aus, dass der Fahrzeughalter gefahren ist, so ist dies bei solchen Firmenfahrzeugen nicht möglich, da es sich beim Fahrzeughalter ja gerade nicht um eine natürliche Person handelt. Um überhaupt die Person des Fahrzeugführers feststellen zu können, wird daher regelmäßig die Befragung dritter Personen notwendig sein. So wird z.B. der Inhaber bzw. ein Vertreter der jeweiligen Firma als Zeuge zu der Frage, wer das Tatfahrzeug zur betreffenden Zeit geführt hat, befragt werden müssen. In diesem Zusammenhang erscheint es datenschutzrechtlich gerechtfertigt, ihm das Tatlichtbild vorzulegen, wenn nur so eine Feststellung des Fahrzeugführers möglich erscheint.

Im Zusammenhang mit der Frage, wann davon auszugehen ist, dass die erforderlichen Daten bei dem Betroffenen nicht oder nur mit unverhältnismäßig hohem Aufwand erhoben werden können, neigt das Staatsministerium des Innern dazu, das Tatbestandsmerkmal des "unverhältnismäßig hohen Aufwands" aufgrund der Unterbesetzung bzw. Arbeitsüberlastung der Polizei und der Ordnungswidrigkeitenbehörden und des technischen Fortschritts, der das Verfahren des Lichtbildabgleichs wesentlich vereinfacht habe, einer Neubewertung zu unterziehen. In der Tat hat das Oberlandesgericht Stuttgart in einem Beschluss vom 26.08.2002 die dauernde personelle Unterbesetzung der zuständigen Verwaltungsbehörden und der Polizei und ihre Aufgabenüberlastung sowie die kurze Verjährungsfrist von nur drei Monaten zur Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals herangezogen.

Aus meiner Sicht ist die Frage der Verhältnismäßigkeit aufgrund eines Vergleichs zwischen dem Aufwand der Behörde für die Datenerhebung beim Betroffenen und der Intensität des Eingriffs in die Rechte des Betroffenen durch einen sofortigen Bildabgleich zu beurteilen. Der Arbeitsbelastung der Ermittlungsbehörde - die noch dazu von Fall zu Fall und Behörde zu Behörde unterschiedlich sein kann - kommt dabei aus meiner Sicht keine entscheidende Rolle zu. Auch technischer Fortschritt darf nicht zu einer Absenkung der Eingriffsschwelle führen, wenn der Aufwand der einzelnen durchzuführenden Maßnahme (z.B. Schreiben an den Betroffenen) gleich hoch bleibt. Problemen, die sich aus der Personalsituation und Arbeitsbelastung der Behörden sowie der kurzen Verjährungsfrist ergeben, kann durch Verringerung des Arbeitsaufwandes bei der Datenerhebung im Rahmen des geltenden Rechts entgegengewirkt werden. So halte ich es z.B. für ausreichend, wenn der Betroffene einmal - ggf. mit kurzer Fristsetzung - angeschrieben wird. Äußert er sich nicht, kann die Ermittlungsbehörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften einen Lichtbildabgleich durchführen. Erscheint eine persönliche Anhörung oder eine Inaugenscheinnahme des Betroffenen erforderlich, sollte diesem Gelegenheit zur Vorsprache gegeben werden. Dies ist sowohl arbeitsökonomischer als auch für den Betroffenen datenschutzfreundlicher, als wenn er zu Hause oder an seiner Arbeitsstelle aufgesucht wird.

Ein weiteres Problem bei der praktischen Umsetzung des Lichtbildabgleichs konnte ich im Rahmen der Prüfung einer Polizeidirektion feststellen. Nach den gesetzlichen Vorschriften hat die um die Übermittlung von Lichtbildern ersuchende Behörde den Anlass des Ersuchens und die Herkunft der übermittelten Daten und Unterlagen aktenkundig zu machen. Letzteres ist jedoch nicht sichergestellt:

Die von der Zentralen Bußgeldstelle an die Polizeidienststelle übermittelte Verkehrsordnungswidrigkeitenanzeige wird durch diese nach Abschluss der Ermittlungen urschriftlich zurückgesandt. Der Zentralen Bußgeldstelle wird lediglich der ermittelte Fahrer bzw. Halter des Fahrzeugs mitgeteilt. Wie die Polizeidienststelle zu dem Ermittlungsergebnis gelangt ist, wird in der Regel nicht in der Akte vermerkt, so dass auch nicht festzustellen ist, ob die gesetzlichen Voraussetzungen eines Lichtbildabgleichs erfüllt waren. Eine Dokumentation des Ermittlungsvorgangs bei der Polizei findet nur in der polizeilichen Vorgangsverwaltung statt, in der die Halter- bzw. Fahrerermittlung als Ermittlungsersuchen mit dem Namen des Betroffenen und dem Kfz-Kennzeichen festgehalten wird. Nicht festgehalten werden dagegen nähere Umstände, z.B. welche Maßnahmen im Detail (z.B. Lichtbildabgleich) getroffen wurden und ggf. bei wem.

Diese Art der Dokumentation ist nicht ausreichend, um die gesetzlichen Anforderungen zu erfüllen, da die Herkunft der Daten für einen etwaigen Bildabgleich nicht festgehalten wird. Ich habe deshalb die Umsetzung der gesetzlich vorgeschriebenen Dokumentationspflichten beim Staatsministerium des Innern eingefordert.

9.5.2. Melderegisterauskunft bezüglich Angehöriger

Ergibt sich im Rahmen eines Verkehrsordnungswidrigkeitenverfahrens, dass der Verkehrsverstoß nicht durch den Halter des Fahrzeugs begangen wurde, stellt sich für die Ordnungswidrigkeitenbehörde erneut die Frage, welche Person das Fahrzeug geführt hat. Da es nahe liegt, dass der Fahrzeugführer ein Angehöriger des Halters ist, schreiben insbesondere kommunale Verkehrsüberwachungsdienste in derartigen Fällen häufig die Meldebehörde am Wohnsitz des Fahrzeughalters mit der Bitte an, die Personalien von Angehörigen des Fahrzeughalters, die als Fahrer in Frage kommen, mitzuteilen. Melderechtlich ist die Mitteilung von Meldedaten durch die Meldebehörde in diesen Fällen wie folgt zu beurteilen:

Die Meldebehörden dürfen nach Art. 31 Abs. 1 Bayerisches Meldegesetz anderen Behörden bestimmte Daten aus dem Melderegister übermitteln, wenn dies zur Erfüllung der in ihrer Zuständigkeit oder der Zuständigkeit des Empfängers liegenden Aufgaben erforderlich ist. Vorausgesetzt, dass der Fahrzeughalter im Rahmen seiner Anhörung weder die Fahrereigenschaft eingeräumt hat, noch den Fahrer mitgeteilt hat, halte ich daher die Übermittlung der Daten von Angehörigen des Fahrzeughalters grundsätzlich für zulässig. Sie muss jedoch auf die Übermittlung der Daten der Personen beschränkt werden, die tatsächlich als Fahrer in Betracht kommen. Dies bedeutet, dass z.B. Meldedaten von Kindern, bei denen dies aufgrund ihres Alters ersichtlich nicht der Fall ist, nicht übermittelt werden dürfen. Soweit anhand des Tatfotos weitere Personen z.B. aufgrund ihres Alters oder Geschlechts als mögliche Täter ausgeschieden werden können, dürfen ihre Daten ebenfalls nicht übermittelt werden. Schließlich dürfen keine Meldedaten von Personen, hinsichtlich derer aus sonstigen Gründen keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sie das Fahrzeug geführt haben, übermittelt werden. Dies können z.B. entferntere Verwandte (zumal wenn sie nicht im selben Ort wohnen wie der Fahrzeughalter) und namensgleiche Personen, die jedoch nicht mit dem Fahrzeughalter verwandt sind, sein.

Soweit aufgrund der o.g. Kriterien eine Eingrenzung des in Betracht kommenden Täterkreises möglich ist, muss diese bereits in dem Auskunftsersuchen gegenüber der Meldebehörde erfolgen, um die Übermittlung nicht erforderlicher Daten zu vermeiden. Dies geschieht in der Praxis häufig dadurch, dass auf dem Formschreiben angekreuzt wird, auf welche Angehörigen (Ehepartner, Sohn, Tochter, Mutter, Vater) sich die Anfrage bezieht. Ein derart eingeschränktes Auskunftsersuchen halte ich grundsätzlich für zulässig.

Allerdings lassen sich über das Melderegister die Angehörigen einer bestimmten Person nur in begrenztem Umfang feststellen. Gespeichert werden nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 9, 15 und 16 Bayerisches Meldegesetz gesetzliche Vertreter, Ehegatten, Kinder bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres sowie die Eltern von Kindern bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres. Anfragen nach Daten sonstiger Angehöriger (z.B. von Geschwistern) können zwar Erfolg haben, wenn den Meldebeamten (insbesondere in kleineren Gemeinden) über die nach Art. 3 Bayerisches Meldegesetz gespeicherten Daten hinaus Familienangehörige des Betroffenen bekannt sind. Dabei handelt es sich jedoch um "Zufallsfunde".

In diesem Zusammenhang hatte sich ein Betroffener mit folgendem Sachverhalt an mich gewandt: Er hatte als Fahrzeughalter im Ordnungswidrigkeitenverfahren glaubhaft angegeben, das Tatfahrzeug nicht gefahren zu haben und auch keine Angaben zur Person des Fahrers machen zu können, da auf das Fahrzeug mehrere Personen Zugriff hätten. Nachdem die ermittelnde Polizeidienststelle ihn mehrmals nicht hatte erreichen können, war schließlich eine Befragung seiner Nachbarn unter Vorlage des Lichtbildes, auf dem sein Bruder als Fahrzeugführer zu erkennen war, erfolgt.

Der Betroffene war der Ansicht, die Polizei hätte vor einer Nachbarschaftsbefragung versuchen müssen, die Identität des Fahrzeugführers über eine Anfrage an das Melderegister festzustellen. Das mit der Sache befasste Polizeipräsidium gab in seiner Stellungnahme an, eine derartige Anfrage sei als nicht erfolgversprechend eingeschätzt und deshalb unterlassen worden. Nachdem aus dem Tatfoto ersichtlich war, dass der Fahrer des Tatfahrzeugs männlich und aufgrund seines Alters nicht davon auszugehen war, dass es sich um einen Sohn des Fahrzeughalters handelte, konnte die Polizeidienststelle eine Anfrage an das Melderegister als nicht erfolgversprechend ansehen, so dass die Nachbarschaftsbefragung mangels anderer vorrangiger Ermittlungsmöglichkeiten datenschutzrechtlich zulässig war.

9.5.3. Postzustellungsurkunde im Ordnungswidrigkeitenverfahren

Ein Betroffener hatte sich an mich gewandt, nachdem im Betreff einer Postzustellungsurkunde, mit der ihm ein Bußgeldbescheid zugestellt worden war - für den Zustellungsbeamten erkenn-

bar -, der Tatvorwurf ("Parken im Landschaftsschutzgebiet") sowie die Gesetze, gegen die der Betroffene verstoßen hatte, angegeben waren.

Dies war unzulässig. Ein derart detaillierter Betreff ist nicht erforderlich, um die Postzustellungsurkunde nach ihrem Rücklauf zur Ordnungswidrigkeitenbehörde dem jeweiligen Vorgang zuordnen zu können.

Nachdem ich mich mit der Ordnungswidrigkeitenbehörde in Verbindung gesetzt habe, hat mir diese zugesichert, künftig auf die Nennung des Tatvorwurfs auf Postzustellungsurkunden zu verzichten.

9.5.4. Anfrage an Bank des Betroffenen

Der Geschäftsführer einer GmbH hatte sich mit folgendem Sachverhalt an mich gewandt:

Auf Grund einer Verkehrsordnungswidrigkeit mit einem Kraftfahrzeug der GmbH war ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet worden, in dessen Rahmen er als Geschäftsführer der GmbH als Zeuge schriftlich befragt und zugleich auf die Möglichkeit hingewiesen worden war, das Verfahren durch eine Zahlung von € 25,-- abschließend zu erledigen.

Der Betroffene hatte die € 25,-- per Online-Überweisung unter Angabe seines Namens und des Fahrzeugkennzeichens auf das vom Polizeipräsidium angegebene Konto überwiesen. Das Polizeipräsidium hatte den Zahlungseingang jedoch nicht zuordnen können, da dort unter dem angegebenen Autokennzeichen zwei Ordnungswidrigkeiten für die GmbH als Halterin zu je € 25,-- erfasst waren. Das Polizeipräsidium hatte darauf hin die Bank des Betroffenen mit einem Formschreiben angeschrieben und sie gebeten, dieses an den Inhaber des angegebenen Kontos (den Betroffenen) weiterzuleiten. Darin wird dieser unter Bezugnahme auf die Ordnungswidrigkeit gebeten, zur ordnungsgemäßen Verbuchung des überwiesenen Betrages das Aktenzeichen, zumindest aber das amtliche Kennzeichen des beanstandeten Fahrzeugs (das er bereits auf dem Überweisungsträger angegeben hatte) mitzuteilen. Die Bank hat das Schreiben an den Betroffenen weitergeleitet.

Das Schreiben des Polizeipräsidiums an die Bank des Betroffenen stellt eine Übermittlung sensibler personenbezogener Daten an eine nicht-öffentliche Stelle dar, die ohne Rechtsgrundlage erfolgte:

• Sie konnte nicht auf §§ 46 Abs. 1 Ordnungswidrigkeitengesetz i.V.m. 163 Abs. 1 StPO gestützt werden. Diese Vorschriften regeln die Befugnis der Ordnungswidrigkeitenbehörden, zur Aufklärung der zu Grunde liegenden Ordnungswidrigkeit andere Behörden um Auskunft zu ersuchen sowie grundsätzlich Ermittlungen jeder Art vorzunehmen. Das Schreiben an die Bank stand jedoch in keinem Zusammenhang mit der Aufklärung der Ordnungswidrigkeit.
  
• Ebenfalls nicht einschlägig waren die §§ 46 Abs. 1 Ordnungswidrigkeitengesetz i.V.m. § 475 Abs. 1, 4 StPO, die unter bestimmten Voraussetzungen im Ordnungswidrigkeitenverfahren Datenübermittlungen an Privatpersonen zulassen. Diese Regelungen betreffen
  aber ausschließlich Fälle, in denen die Datenübermittlungen im Interesse der privaten Empfänger erfolgen. Dies war hier aber nicht der Fall.
  
• Die Übermittlung konnte auch nicht auf Art. 19 BayDSG gestützt werden. Nach dieser Vorschrift ist die Übermittlung personenbezogener Daten an nicht-öffentliche Stellen zulässig, wenn sie u.a. zur Erfüllung der in der Zuständigkeit der übermittelnden Stelle liegenden Aufgaben erforderlich ist. Dies war hier jedoch nicht der Fall, da dem Polizeipräsidium Möglichkeiten zur Verfügung standen, sich ohne Einschaltung Dritter mit dem Betroffenen in Verbindung zu setzen. Nachdem die Zahlung auf die Übersendung eines Anhörungsbogens an die GmbH hin erfolgt war, musste das Polizeipräsidium davon ausgehen, dass der Betroffene über die GmbH - deren Anschrift der Polizei bekannt war - erreicht werden konnte. Das Polizeipräsidium hätte daher den Betroffenen über die GmbH anschreiben können.
  
• Nachdem datenschutzrechtlich unbedenkliche Möglichkeiten bestanden, den Betroffenen zeitnah zu erreichen, konnte die Datenübermittlung - auch wenn sie mit dem Zweck erfolgte, die Einleitung eines Bußgeldverfahrens, das für den Betroffenen mit weiteren Kosten verbunden gewesen wäre, zu vermeiden - auch nicht auf seine mutmaßliche Einwilligung gestützt werden.

Ich habe diese Datenübermittlung förmlich beanstandet und das Polizeipräsidium aufgefordert, sich in zukünftigen vergleichbaren Fällen, in denen eine Abklärung mit dem Einzahler eines Buß- bzw. Verwarnungsgeldes erforderlich ist, unmittelbar mit dem Einzahler in Verbindung zu setzen.

9.5.5. Übersendung einer Liste von Betroffenen

Ein Rechtsanwalt hatte sich mit folgendem Sachverhalt an mich gewandt: Gegen seine Mandantin war ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen eines Parkverstoßes eingeleitet worden. Auf ihren Einspruch hin war das Verfahren eingestellt worden, nachdem sich nicht klären ließ, wer den PKW verbotswidrig geparkt hatte. Der Betroffenen waren jedoch die Kosten des Verfahrens auferlegt worden. Gegen diese Entscheidung hatte der Verteidiger Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Daraufhin hatte die Ordnungswidrigkeitenbehörde dem zuständigen Amtsgericht die Verfahrensunterlagen übersandt, bei denen sich - einschließlich der Betroffenen - eine Auflistung aller Fahrzeughalter befand, die am selben Tag eine schriftliche Verwarnung erhalten hatten. Diese Auflistung, die insgesamt 39 Vorgänge umfasste, hatte neben der Verwarnungsnummer jeweils den Namen und den Vornamen des betroffenen Kfz-Halters sowie die sog. Halternummer, die einen EDV-Schlüssel der vollständigen Personalien darstellt, enthalten.

Da das Amtsgericht für die Entscheidung über die Kostentragung zuständig ist, war zwar die Übersendung der Unterlagen, die sich auf die Betroffene bezogen, zulässig. Die Zulässigkeit der Übermittlung der Daten der weiteren in der Liste genannten Personen richtet sich nach Art. 18 Abs. 4 Satz 1 BayDSG. Eine derartige Datenübermittlung ist danach nur zulässig, wenn eine Trennung der Daten nicht oder nur mit unvertretbarem Aufwand möglich ist und nicht offensichtlich überwiegende schutzwürdige Interessen des Betroffenen oder Dritter entgegenstehen. Hier war eine Trennung (durch Schwärzung der übrigen auf der Liste enthaltenen Namen und Daten) mit vertretbarem Aufwand möglich, so dass die Übermittlung dieser Daten von der Ordnungswidrigkeitenbehörde an das Amtsgericht unzulässig war.

Ich habe die Ordnungswidrigkeitenbehörde deshalb förmlich beanstandet und aufgefordert, in zukünftigen Fällen Daten solcher für das Ordnungswidrigkeitenverfahren nicht relevanter Personen vor der Übermittlung unkenntlich zu machen.