12. Personalwesen

12.1. Personalakten

12.1.1. Übertragung der Beihilfesachbearbeitung auf Dritte

Im Berichtszeitraum sind einige Kommunen mit der Frage an mich herangetreten, inwieweit eine Übertragung der Beihilfesachbearbeitung auf außerhalb der Verwaltung des Dienstherrn stehende Dritte zulässig sei. Es wurden sowohl die Möglichkeit kommunaler Zusammenarbeit als auch die Übertragung auf private Stellen (z. B. in Form einer GmbH) angesprochen. Eine Auslagerung der Beihilfesachbearbeitung ist wegen der damit verbundenen Trennung von Personalverwaltung und Beihilfefestsetzung (vgl. 17. Tätigkeitsbericht, Nr. 12.2) einerseits zu begrüßen. Auf der anderen Seite sollte mit der Verlagerung keine Verschlechterung des Datenschutzniveaus bezüglich der Beihilfeunterlagen der Betroffenen verbunden sein.

Kommunale Zusammenarbeit

Wird die Beihilfesachbearbeitung von einer Dienststelle einer anderen kommunalen Körperschaft im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen kommunalen Zusammenarbeit wahrgenommen, die ja zum Zweck hat, originär getrennte Aufgaben gemeinschaftlich zu erfüllen, stehen beamtenrechtliche Regelungen nicht entgegen, soweit eine Zusammenarbeit nach den kommunalrechtlichen Vorschriften zulässig ist (vgl. Wilde/Ehmann/Niese/Knoblauch, BayDSG, Handb. XIV. 9.d.cc). Durch die Aufgabenübertragung der Beihilfesachbearbeitung durch Zweckvereinbarung auf eine andere Gebietskörperschaft fungiert diese künftig als "Dienststelle" der bisher zuständigen Kommune (vgl. Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Bayer. Besoldungsgesetz-BayBesG).
Die Schutzvorschriften für Beihilfeunterlagen gelten hier in vollem Umfang (vgl. die Übertragung der Beihilfesachbearbeitung im staatlichen Bereich auf die Bezirksfinanzdirektionen).
Beihilfeabrechnung durch private Stellen

Schon bisher konnten Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige der Aufsicht des Staates unterstehende Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zur Rückdeckung ihrer Beihilfeverpflichtungen eine Versicherung abschließen (Art. 11 Abs. 2 BayBesG i.d.F.der Bek vom 13. August 1982, BayRS 2032-1-1-F); darunter verstand man auch die Möglichkeit, Beihilfeabrechnungen durch private Versicherungsunternehmen durchführen zu lassen (vgl. Wilde/Ehmann/Niese/Knoblauch, BayDSG, Handb. XIV. 9.d.aa). Eine Übertragung auf sonstige private Stellen war jedoch unzulässig.

Der Gesetzesentwurf der Staatsregierung zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften (vgl. hierzu LT-Drs. 14/3980 vom 4. Juli 2000) sieht demgegenüber in § 1 Nr. 6 b eine Ergänzung des Art. 12 Abs. 2 BayBesG dahingehend vor, dass sich die Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstigen der Aufsicht des Staates unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts zur Erfüllung ihrer Beihilfeverpflichtungen auch "sonstiger geeigneter Stellen" bedienen und hierzu die erforderlichen Daten übermitteln können. Nach derzeitigem Kenntnisstand soll diese Rechtsänderung zum 1. Januar 2001 in Kraft treten.

Gegen die Erweiterung der Übertragungsmöglichkeit auf sonstige geeignete private Stellen, die nicht Versicherungsunternehmen sind, habe ich im Gesetzgebungsverfahren grundsätzliche rechtliche Bedenken erhoben, da der besondere Geheimnisschutz durch die in § 203 Abs. 1 Nr. 6 StGB gesetzlich geregelte Verschwiegenheitspflicht unter anderem nur bei privaten Krankenversicherungen, nicht bei sonstigen privaten Stellen gewährleistet ist. Diese institutionelle Verpflichtung bietet einen besseren Schutz für die Beihilfeberechtigten als die aufgrund meiner Einwände in den Gesetzestext (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BayBesG) aufgenommene bloße Pflicht, private Dritte nach dem Verpflichtungsgesetz im Einzelfall persönlich zur Wahrung der Daten zu verpflichten. Meine Forderung - in Anlehnung an
Art. 100 d und Art. 100 g BayBG - Regelungen zum Akteneinsichtsrecht der Betroffenen, zur Pflicht zur Aussonderung bzw. Löschung der Daten und zur Rückgabe von Unterlagen, aus denen die Art der Erkrankung ersichtlich ist, in den Gesetzestext aufzunehmen, wodurch eine Verschlechterung des Datenschutzniveaus für die Betroffenen verhindert werden soll, wurde nicht berücksichtigt. In den für private Stellen geltenden Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes ist ein Akteneinsichtsrecht der Betroffenen nicht enthalten. Diese haben somit lediglich ein Auskunftsrecht, das auch nach der geplanten Neufassung des § 34 BDSG nur besteht, soweit die Daten zumindest in oder aus nicht-automatisierten Dateien verarbeitet werden (vgl. § 27 Abs. 1 BDSG-Entwurf). Unterlagen, aus denen die Art der Erkrankung ersichtlich ist, müssen nach dem BDSG nicht unverzüglich zurückgegeben werden und konkrete Fristen zur Aufbewahrung von Beihilfeunterlagen sind im BDSG nicht vorgesehen. Mein Vorschlag, sämtliche beauftragten Stellen meiner Kontrollbefugnis zu unterwerfen, wurde abgelehnt.

12.1.2. Bekanntgabe von Leistungsstufen, -prämien und -zulagen

Im Vollzug der Leistungsstufenverordnung vom 20. Februar 1998 und der Bayerischen Leistungsprämien- und Leistungszulagenverordnung vom 15. Dezember 1998 sowie der hierzu ergangenen Durchführungshinweise stellte sich bei verschiedenen Anfragen die Frage, inwieweit eine Personalvertretung Einsicht in Listen, die die Namen der Empfänger bei der Vergabe von Leistungsstufen enthält, erhalten darf und ob die Namen der Empfänger von Leistungsprämien innerhalb einer Behörde bekannt gemacht werden dürfen. Ich habe die Auffassung vertreten, dass der Personalrat im Hinblick auf seine gesetzliche Aufgabenstellung einen Anspruch gegenüber dem Dienststellenleiter hat, dass dieser ihm die Namen der Beschäftigten mitteilt, die eine Leistungsstufe erhalten haben oder in einer Stufe verbleiben. Zum Schutz der Empfänger dürfe das allerdings nur in der Weise geschehen, dass lediglich Einblick in entsprechende Unterlagen innerhalb der Dienststelle gewährt wird. Eine Aushändigung hat zu unterbleiben. Die Mitglieder der Personalvertretungen haben über die ihnen bekannt gewordenen Tatsachen Stillschweigen zu bewahren. Gleiches gilt für die Vergabe von Leistungsprämien und Leistungszulagen. Da diese leistungsbezogenen Zahlungen Bestandteil der Bezüge sind, handelt es sich um Personalaktendaten, die nur für Zwecke der Personalverwaltung oder der Personalwirtschaft unter Berücksichtigung des Erforderlichkeitsgrundsatzes verwendet werden dürfen. Eine Bekanntgabe der Namen der Empfänger von Leistungsstufen, -prämien oder -zulagen innerhalb einer Behörde, beispielsweise im internen Mitteilungsblatt, ist daher ohne Einwilligung der Betroffenen unzulässig.

12.1.3. Bekanntgabe von Lohn- und Gehaltsdaten in kommunalen Gremien

Lohn- und Gehaltsberechnungen enthalten personenbezogene Daten, die den Personalakten zuzurechnen sind und besonderen Schutz genießen. Dieser Schutz schränkt nicht nur die Datenübermittlung an Dritte ein, sondern erfordert auch innerhalb einer Behörde Vorkehrungen, die den Kreis derer, die Kenntnis von Daten aus Personalakten erhalten, so klein wie möglich halten. Hieraus folgt, dass den entscheidungsbefugten kommunalen Gremien personenbezogene Daten von Bediensteten und Stellenbewerbern nur in dem Umfang mitgeteilt werden dürfen, wie es zur Behandlung und Beschlussfassung erforderlich ist. Auch die den kommunalen Gremien zugewiesene Überwachungsbefugnis erlaubt keine uneingeschränkte Information über die bei der Gemeinde vorhandenen Unterlagen. Bei einer Beförderung/Höhergruppierung dürften vorwiegend Kriterien wie die Dauer der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben, die Erfüllung der Tätigkeitsmerkmale, das Dienstalter, die beamtenrechtlichen und tarifvertraglichen Voraussetzungen und die Bewährung für die Auswahlentscheidung kommunaler Gremien ausschlaggebend sein. Je nach Art der zu treffenden Entscheidung können noch weitere Angaben über den Betroffenen benötigt werden. Nettolohnberechnungen sind jedoch für die Entscheidung kommunaler Gremien nicht erforderlich und damit unzulässig.

12.1.4. Prüfung der Personalverwaltung einer Universität

Im Zuge der datenschutzrechtlichen Prüfung der Zentralverwaltung und einer Fakultät einer Universität konnte ich feststellen, dass die seit etwa sechs Jahren im Bayerischen Beamtengesetz enthaltenen Regelungen zur Personalaktenführung, die ich für die Beschäftigten des Tarifbereichs wegen der gleichen Interessenlage für analog anwendbar halte, nach wie vor nur zum Teil umgesetzt werden (vgl. 18. Tätigkeitsbericht, Nr. 12.1). Ich habe meine Feststellungen zum Anlass genommen, alle bayerischen Universitäten auf die wesentlichen Grundsätze bei der Personalaktenführung hinzuweisen.

Bei den zur geprüften Fakultät gehörenden Instituten und Einrichtungen werden sowohl Personalneben- als auch Personalteilakten (z.B. Urlaub, Abwesenheit) im Rahmen der jeweiligen personalrechtlichen Befugnisse geführt. Den Personalgrundakt führt die Zentralverwaltung. Scheidet ein Mitarbeiter aus, wird dessen Personalteil-/nebenakt zwar ausgesondert, aber auf unbestimmte Zeit aufbewahrt. Nebenakten (Unterlagen, die auch im Grund- bzw. Teilakt vorhanden sein müssten) sind jedoch zu vernichten, sobald sie nicht mehr benötigt werden, spätestens mit dem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem aktiven Dienst. Um die Vollständigkeit des Grundakts in jedem Fall sicherzustellen, habe ich empfohlen, die Teil- und Nebenakten ausgeschiedener Mitarbeiter zunächst an die Zentralverwaltung für einen Abgleich des Inhalts zu übermitteln. Bei eventuellen Nachfragen ausgeschiedener Beschäftigter kann die Fakultät auf den bei der Zentralverwaltung aufzubewahrenden Grundakt verweisen. Unabhängig vom Abschluss des Personalakts nach Art. 100 g Abs. 1 BayBG ist zu beachten, dass Unterlagen über Erholungsurlaub, Erkrankungen, Umzugs- und Reisekosten nur noch fünf Jahre nach Ablauf des Bearbeitungsjahres aufzubewahren sind. Eine längere Aufbewahrung für Zwecke der Personalverwaltung/-wirtschaft ist nach dieser gesetzlichen Regelung nicht erforderlich. Ich habe die Universität gebeten, die vorhandenen Personalakten sukzessive zu bereinigen.

Soweit bei den einzelnen Stellen der Universität Datenbanken mit Personaldaten (z. B. Personaldatei, Krankheit, Abwesenheit) geführt werden, die aufgrund ihres Umfangs und ihrer Verknüpfungsmöglichkeiten Verfahren zur Personalverwaltung darstellen, ist zu beachten, dass diese der Mitbestimmung der Personalvertretung nach Art. 75 a Abs. 1 Nr. 2 BayPVG, der Regelung des Art. 100 h Abs. 5 BayBG und der Freigabeverpflichtung gemäß Art. 26 BayDSG unterliegen. Die Löschungsfristen richten sich hierbei nach Art. 100 g Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 bis 4 BayBG.

12.1.5. Behandlung dienstlicher Rügen und Abmahnungen

Durch eine Eingabe wurde ich darauf aufmerksam, dass in einem Krankenhaus die Abschrift eines Schreibens, das eine dienstliche Rüge enthielt, in einem unverschlossenen Umschlag der Krankenhauspforte zugeleitet worden war. Dort sollte es für die Oberschwester hinterlegt werden. Andere Beschäftigte des Krankenhauses als die Adressatin hatten von dem Inhalt Kenntnis genommen.

Dieses Vorgehen habe ich gem. Art. 31 Abs. 1 Satz 1 BayDSG als datenschutzrechtlichen Verstoß beanstandet. § 9 Abs. 1 Satz 1 BDSG, der gem. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BayDSG in diesem Fall anzuwenden war, sieht vor, dass alle öffentlichen Stellen, die personenbezogene Daten verarbeiten, die technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen haben, die erforderlich sind, um die Ausführungen der Vorschriften des BDSG zu gewährleisten.

Erforderlich wäre hier die Zuleitung der Abschrift in einem verschlossenen Umschlag mit dem Namen der Adressatin gewesen, da dadurch selbst bei einem Einlegen in ein falsches Postfach eine Kenntnisnahme durch eine andere Person hätte verhindert werden können. Angesichts des geringen Aufwands und der Sensibilität der in dem Schreiben enthaltenen personenbezogenen Daten, die nicht zur allgemeinen Kenntnisnahme bestimmt waren, wäre dies auch angemessen gewesen.

Weiterhin ist in ähnlichem Zusammenhang in einem anderen Fall die Frage an mich herangetragen worden, ob es aus datenschutzrechtlicher Sicht zulässig sei, auf der Empfangsbestätigung einer Abmahnung den Betreff "Abmahnung" aufzunehmen. Ich habe mich dahingehend geäußert, dass auch der auf einer Empfangsbestätigung stehende Betreff "Abmahnung" einen Verstoß gegen § 9 Satz 1 BDSG darstellt. Zwar wurde die Abmahnung in diesem Fall dem Betroffenen - wie erforderlich - in einem verschlossenen Umschlag zugestellt. Trotzdem konnten wegen des Betreffs andere als die zuständigen Personen (z.B. Sachbearbeiter der Personalabteilung) und der Betroffene selbst Kenntnis vom Gegenstand des Schreibens nehmen. Die Empfangsbestätigung hätte z.B. nur den Betreff "Schreiben vom ..." tragen können. Angesichts der Sensibilität des Datums, das nicht zur allgemeinen Kenntnisnahme bestimmt ist, wäre dies auch angemessen gewesen.

12.1.6. Äußerungen eines Dienstherrn über einen Bediensteten in der Öffentlichkeit

Ein Bediensteter einer Stadt hat sich darüber beschwert, dass sich sein Dienstherr über ihn in öffentlicher Stadtratssitzung und in der Presse in unzulässiger Weise zu seiner Person geäußert habe. Während einer öffentlichen Stadtratssitzung und in einem Leserbrief hatte sich der Bürgermeister zu internen Differenzen zwischen dem Betroffenen und dessen Mitarbeitern und zu Unstimmigkeiten zwischen der Behördenleitung und dem Bediensteten hinsichtlich dessen Amtsführung geäußert. Ich habe das Vorgehen der Stadt im wesentlichen aus folgenden Gründen beanstandet:

Die Ausführungen hinsichtlich interner Differenzen hätten aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes allenfalls in nicht-öffentlicher Sitzung erfolgen dürfen. Die öffentliche, negative Beurteilung der Amtsführung des Betroffenen, von der auch die lokale Presse berichtete, verletzt diesen in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Die aus dem Fürsorgeanspruch des Beamten resultierende Verschwiegenheitspflicht des Dienstvorgesetzten gebietet äußerste Zurückhaltung bei beurteilenden Äußerungen bzw. Kritik an der Amtsführung des Bediensteten gegenüber der Öffentlichkeit. Es ist Aufgabe der Vorgesetzten, die pflichtgemäße Amtsführung zu kontrollieren, Verstöße zu beanstanden und ebenso Richtlinien für Ermessens- und Handlungsspielräume vorzugeben. Die Verantwortung nach außen kann es erfordern, dass die Öffentlichkeit über Beanstandungen und Weisungen informiert wird. Soweit die Amtsführung nach außen kritisch gewürdigt wird, kommt jedoch der Einhaltung einer sachlichen Form besondere Bedeutung zu. Die in einem Leserbrief des Bürgermeisters enthaltenen den Betroffenen abwertenden Äußerungen entsprechen dieser Forderung nicht und hätten deshalb unterbleiben müssen.

12.1.7. Behandlung eines Rechnungsprüfungsberichts in öffentlicher Sitzung

Der Verwaltungs- und Personalausschuss einer Stadt beschäftigte sich in öffentlicher Sitzung mit verschiedenen Feststellungen eines Prüfungsberichts des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbands über die städtischen Zulagenregelungen. Eine Feststellung betraf die Eingruppierung sowie die Zahlung von Zulagen und Pauschalen an einen Bediensteten. Der Bericht enthielt zwar nicht dessen Namen, wohl aber seine Funktion als Vorsitzender des Gesamtpersonalrats. Der Bericht war anschließend unter Namensnennung Gegenstand der Berichterstattung in der örtlichen Presse.

Über die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit von Sitzungen des Stadtrats und seiner Ausschüsse ist nach Art. 52 Abs. 2 GO zu entscheiden; demnach sind Sitzungen öffentlich, soweit nicht Rücksichten auf das Wohl der Allgemeinheit oder auf berechtigte Ansprüche Einzelner entgegenstehen. Personalangelegenheiten sind danach in der Regel in nicht-öffentlicher Sitzung zu behandeln. Im Bericht war der Name des betroffenen Bediensteten zwar nicht genannt, der Zusammenhang zwischen Funktion und Stelleninhaber war wegen der besonderen Stellung des Betroffenen als Vorsitzender des Gesamtpersonalrats jedoch ohne weiteres herstellbar. Auf diese Weise wurden die im Bericht enthaltenen personenbezogenen Daten wie Höhergruppierung, Zulagen und Rufbereitschaftspauschale bekannt gemacht. Diese sensiblen personenbezogenen Daten sind dem Begriff "Personalangelegenheiten" zuzuordnen. Die berechtigten Ansprüche des Betroffenen auf Wahrung seiner Privatsphäre waren höher zu werten, als das Informationsinteresse der Öffentlichkeit. Da der Betroffene durch die Bekanntgabe seiner personenbezogenen Daten in seiner privaten und dienstlichen Stellung maßgeblich beeinträchtigt wurde, habe ich die Behandlung des ihn betreffenden Teils des Prüfungsberichts in öffentlicher Sitzung beanstandet.

12.2. Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers/Dienstherrn

12.2.1. Postöffnung in Behörden

Mehrere Eingaben und Anfragen veranlassen mich, auf folgende allgemeine Grundsätze der Postöffnung in Behörden hinzuweisen (hinsichtlich verschiedener Einzelfragen verweise ich beispielsweise auf Nr. 8.7 des 16. TB und Nr. 3.5.1 des 17. TB):

Die Öffnung dienstlicher Post an Bedienstete und von Bediensteten ist im Rahmen des Direktionsrechts des Dienstvorgesetzten grundsätzlich zulässig. Soweit es sich jedoch erkennbar um Privatpost handelt, ist eine Öffnung unzulässig (Verletzung des Brief- bzw. Postgeheimnisses gem. Art. 10 GG). Nach § 9 Abs. 2 der Allgemeinen Dienstordnung (ADO) für die bayerischen Behörden ist bei Sendungen mit der Behördenanschrift und dem Zusatz "z. Hd. von" sicherzustellen, dass der bezeichnete Empfänger von ihnen Kenntnis erhält. Im Unterschied hierzu sind Sendungen mit der persönlichen Anschrift - ohne das hierfür eine besondere Kennzeichnung "persönlich" oder ähnliches notwendig wäre - dem Adressaten ungeöffnet auszuhändigen. Enthalten sie dienstliche Mitteilungen, muss sie der Empfänger unverzüglich an die Eingangsstelle zurückgeben. Darüber hinaus ist in weiteren Fällen aus datenschutzrechtlichen Gründen eine ungeöffnete Weitergabe der Post erforderlich, z. B. an Bedienstete in der Funktion als Personalratsmitglied, als behördlicher Datenschutzbeauftragter oder als Gleichstellungsbeauftragte. Die Behörde hat entsprechende organisatorische Regelungen zu treffen, dass die an diese Stellen direkt adressierten oder entsprechend als vertraulich gekennzeichneten Postsendungen ungeöffnet von der Posteingangsstelle weitergeleitet werden. Auch in Zweifelsfällen sollte die für diese Stellen bestimmte Post unmittelbar zugeleitet werden. Durch § 9 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz ADO ist grundsätzlich sichergestellt, dass dienstliche Schreiben, die keinem besonderen Vertrauensschutz unterliegen, an die Posteingangsstelle zurückgegeben und von dort weiter geleitet werden.

12.2.2. Nutzung von Tonbandaufzeichnungen in Rettungsleitstellen

Ein Beschäftigter einer Rettungsleitstelle hat mir vorgetragen, dass seine Dienststelle zur Nachvollziehbarkeit von Einsatzabläufen aufgezeichnete Telefongespräche unbefugt für arbeitsrechtliche Ermittlungen gegen ihn verwendet habe. Ich habe diese Nutzung der Tonbandaufzeichnung als unzulässig angesehen und aus folgenden Gründen beanstandet:

Gemäß Art. 16 Abs. 1 Bayerisches Rettungsdienstgesetz dürfen im Rettungsdienst personenbezogene Daten nur erhoben, aufbewahrt oder genutzt werden, soweit dies zur Ausführung und Abwicklung von Notfallrettung und Krankentransport, zum Nachweis ordnungsgemäßer Ausführung des Einsatzes sowie für die weitere Versorgung des Patienten erforderlich ist oder der Betroffene eingewilligt hat. Nach dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vorschrift (Beweissicherung für etwaige aus dem Notfalleinsatz entstehende Zivil- oder Strafverfahren) gehe ich davon aus, dass sich die genannte Vorschrift nicht ausschließlich auf personenbezogene Daten der Notfallpatienten, sondern auch auf die Daten des Einsatzpersonals bezieht. Die Nutzung der Tonbandaufzeichnung erfolgte weder im Zusammenhang mit einem Rettungseinsatz noch mit ausdrücklicher Einwilligung des betroffenen Mitarbeiters, etwa um ihn vor ungerechtfertigten Beschwerden zu schützen.

Auch fehlte die notwendige Beteiligung der zuständigen Personalvertretung für die Einführung und Anwendung der Telefonaufzeichnung als einer technischen Einrichtung zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Beschäftigten (vgl. Art. 75 a Abs. 1 Nr. 1 BayPVG). Die Einhaltung der Mitbestimmungsrechte des Personalrats ist jedoch weitere Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten der Beschäftigten.

12.3. Rechte der Gleichstellungsbeauftragten

Eine Gleichstellungsbeauftragte hat mich gefragt, inwieweit sie ein Einsichtsrecht in Bewerbungsunterlagen, Bewerberlisten und Personalakten habe. Ich habe zur Klärung des Umfangs des gesetzlich normierten Informationsanspruchs der Gleichstellungsbeauftragten (Art. 18 Abs. 2 und 3 BayGlG) das Staatsministerium der Finanzen und das Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie, Frauen und Gesundheit um fachliche Äußerung gebeten. Im Ergebnis ist unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten eine Einsichtnahme in den nachfolgend dargestellten Fällen akzeptabel.

Personalakten

Eine Einsichtnahme in Personalakten ist nur mit Zustimmung des Betroffenen zulässig (Art. 18 Abs. 3 Satz 4 BayGlG).

Bewerbungsunterlagen

Das Recht zur umfassenden Einsichtnahme in Bewerbungsunterlagen beschränkt sich auf die in Art. 18 Abs. 3 Satz 2 BayGlG aufgelisteten Fälle der Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten in konkreten Personalangelegenheiten. Danach findet eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten nur dann statt, wenn ein entsprechender Antrag der Betroffenen vorliegt oder die Gleichstellungsbeauftragte hinreichende Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass die Ziele des Bayerischen Gleichstellungsgesetzes nicht beachtet werden. Die Einschaltung auf eigene Initiative macht zwar ebenfalls eine Unterrichtung erforderlich, die sich aber auf die grundsätzlichen Informationen über die geplante Stellenneubesetzung beschränken kann. Die Einsichtnahme in Bewerbungsunterlagen und Bewerberlisten ist dabei noch nicht erforderlich.

Eine Nichtbeachtung der Ziele des Bayerischen Gleichstellungsgesetzes scheidet im Rahmen der konkreten Auswahl von vornherein aus, wenn sich entweder nur Frauen oder nur Männer um die zu besetzende Stelle beworben haben. In diesen Fällen findet daher keine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten am Entscheidungsverfahren statt, die eine Einsichtnahme in die Bewerbungsunterlagen und Bewerberlisten beinhaltet.

Eine Beschränkung der Vorlage auf die Bewerber, die in die engere Auswahl einbezogen sind, ist im Bayerischen Gleichstellungsgesetz nicht vorgesehen. Bereits die Zusammenstellung des aussichtsreichsten Bewerberkreises ist nach Auffassung des Finanzministeriums Ergebnis einer Auswahlentscheidung. Schon in diesem Stadium könnten Auswahlkriterien angewandt werden, die sich nicht allein an Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung orientieren oder die von Art. 8 BayGlG vorgegebene Zielsetzung unberücksichtigt ließen. Das habe ich auch im Hinblick auf die ausdrücklich geregelte Verschwiegenheitspflicht der Gleichstellungsbeauftragten in
Art. 18 Abs. 4 BayGlG akzeptiert.

Bewerberlisten

Eine Offenlegung von Bewerberlisten, die Unterlagen im Sinne von Art. 18 Abs. 2 BayGlG darstellen, erscheint im Falle einer Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten notwendig, um eine sachgerechte Ausübung der Kontrollfunktion zu ermöglichen. Soweit es sich bei diesen Listen lediglich um eine Zusammenfassung der Bewerbungsunterlagen handelt, besteht aufgrund des umfassenden Einsichtsrechts der Gleichstellungsbeauftragten in die Bewerbungsunterlagen für eine Anonymisierung zum Schutz der Interessen der Bewerber kein Bedürfnis. Aber auch für den Fall, dass die Bewerberlisten darüber hinausgehende Angaben enthalten, erscheint eine Anonymisierung im Hinblick auf die Aufgaben der Gleichstellungsbeauftragten nicht sachgerecht. Hierfür muss sie nach Art. 17 Abs. 1 BayGlG die konkrete Einstellungsentscheidung nachvollziehen können. Dazu müssen regelmäßig die in den Bewerberlisten gesammelten Daten konkreten Personen zugeordnet werden können.

12.4. Fragebogen zur Einstellung von Auszubildenden

Bereits in meinem 18. Tätigkeitsbericht (Nr. 12.4) habe ich mich zu einem von der Städtischen Berufsfachschule für Krankenpflege der Landeshauptstadt München in Zusammenarbeit mit einem berufspsychologischen Institut verwendeten Fragebogen zur Bewerberauswahl für Ausbildungsplätze an dieser Schule geäußert. Dieser Fragebogen hatte aufgrund einzelner Fragen zum Intimbereich der Bewerberinnen und Bewerber in der Öffentlichkeit großes Aufsehen erregt.

Ich habe in meiner abschließenden Stellungnahme die Verwendung dieses Fragebogens durch die Städtische Berufsfachschule für Krankenpflege als rechtswidrig angesehen und die Landeshauptstadt München aufgrund folgender Erwägungen gem. Art. 31 Abs. 1 Satz 1 BayDSG beanstandet:

Zwar ist gem. Art. 85 Abs. 1 Satz 1 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG) zur Erfüllung der den Schulen zugewiesenen Aufgaben die Erhebung und die Verarbeitung personenbezogener Daten zulässig. Hiervon umfasst sind auch Daten, die im Zusammenhang mit einem Bewerbungsverfahren zur Aufnahme in die Schule stehen. Art. 85 Abs. 1 Satz 2 BayEUG enthält hierzu auch einige Beispiele (z. B. Adressdaten, schulische Daten), die, wie der Wortlaut ("insbesondere") zeigt, nicht abschließend sind. Zulässig ist die Erhebung dieser Daten jedoch nur, soweit sie für die konkrete Aufgabe, d.h. für die Ermittlung geeigneter Bewerber für die Schule erforderlich ist.

Um das zu beurteilen, kann auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. z.B. das Urteil vom 22.10.1986, Az.: 5 AZR 660/85) zurückgegriffen werden. Danach lässt der Schutz des Persönlichkeitsrechts (des Arbeitnehmers) nur solche Fragen (des Arbeitgebers) zu, an denen der Arbeitgeber zur Beurteilung der Eignung und Befähigung des Arbeitnehmers ein objektiv gerechtfertigtes Interesse hat. Es ist zwischen Fragen nach dem persönlichen und beruflichen Werdegang und Fragen mit einem direkten Bezug zur Intimsphäre (z.B. Gesundheit, Sexualität) zu unterscheiden. Im letzteren Fall ist ein besonderer Schutz geboten, da die Intimsphäre zum Kernbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung gehört, der besonders abgeschottet und nur ausnahmsweise dem Zugriff anderer geöffnet ist.

Meine datenschutzrechtliche Prüfung nach diesen Maßstäben führte dazu, dass zumindest die bereits im 18. Tätigkeitsbericht aufgeführten und eine weitere Frage aus der Intimsphäre der Bewerber(innen) unzulässig waren, da sie eindeutig über das hinausgingen, was für eine ordnungsgemäße Beurteilung der Eignung der Bewerber(innen) unter Berücksichtigung des Rechts auf Achtung ihrer Intimsphäre erforderlich war.

In diesem speziellen Fall kam schließlich noch hinzu, dass die Betroffenen zum Teil erst 17 oder 18 Jahre alt waren, sodass einige Bewerber z.B. durch die Fragen über ihre Sexualität in erhebliche Gewissenskonflikte gebracht worden sein könnten.

Die Datenerhebung war auch nicht aufgrund einer Einwilligung der Betroffenen zulässig (Art. 15 Abs. 1 Nr. 2 BayDSG). Fraglich war bereits, ob überhaupt eine informierte und freiwillige Einwilligung, wie sie von Art. 15 Abs. 1 und 2 BayDSG gefordert wird, vorlag. Auch das Schriftformerfordernis des Art. 15 Abs. 3 BayDSG und die Tatsache, dass es sich bei den Bewerbern teilweise um Minderjährige handelte, habe ich lediglich ergänzend erwähnt. Entscheidend war hier vielmehr, dass die Datenerhebung bezüglich der aufgeführten Fragen unzulässig war. Eine unzulässige Datenerhebung kann hier jedoch auch durch eine Einwilligung nicht "geheilt" werden. Hierzu habe ich auf die vergleichbare Rechtslage im Arbeitsrecht hingewiesen, wonach das Fragerecht des Arbeitgebers durch Einholung einer Einwilligung des Bewerbers oder Arbeitnehmers nicht wirksam erweitert werden kann. Das würde nämlich dazu führen, dass die zum Schutz des i.d.R. schutzbedürftigen Arbeitnehmers geschaffene arbeitsrechtliche Beschränkung des Fragerechts durch eine Einwilligung unterlaufen würde.

Schließlich habe ich verlangt, dass die Landeshauptstadt München auf das Unkenntlichmachen der beanstandeten Fragen bei dem berufspsychologischen Institut hinwirkt. Die Landeshauptstadt hat mir daraufhin mitgeteilt, dass die beanstandeten Fragen in den Fragebögen unkenntlich gemacht worden seien. Außerdem sei nicht beabsichtigt, ein vergleichbares Verfahren wieder einzuführen. Letzteres halte ich angesichts meiner Beanstandung und der offenkundigen Unzulässigkeit der genannten Fragen für eine Selbstverständlichkeit.